La denuncia por parte de Fiscalía respecto a posible intervención en pruebas entregadas por la Dirección de Inteligencia Policial de Carabineros (DIPOLCAR) a raíz de la llamada «Operación Huracán», no sólo ha generado la posible afectación directa de presunción de inocencia de comuneros mapuches acusados, sino también ha abierto el espacio para conocer cómo operó Carabineros para obtener pruebas concretas que fueron presentadas al tribunal más allá de la simple incautación de celulares, es decir, copias de posibles conversaciones de mensajerías como whatsapp y telegram, imágenes, ubicaciones gps, etc, pero también quién ejercía estas labores más tecnológicas y herramientas utilizadas.
En primer lugar debemos mencionar que actualmente esta causa se encuentra siendo investigada por fiscalía, hay un sumario interno en carabineros y existen declaraciones que se han visto a través de la prensa donde constan estos hechos, aún no concluyentes, pero que nos da luces para poder dar una opinión jurídica respecto al supuesto actuar de la utilización de software como el programa «antorcha» y el uso de herramientas tecnológicas para generar medios de prueba, y si el uso de éstos es constitucional o simplemente legal.
Debemos mencionar que en nuestro país, en materia penal, existe el principio de inocencia, en virtud del cual señala que «ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme«. Esto significa que si se quiere atribuir delito a una persona, se debe romper con ese principio previamente a través de una acusación y presentación de pruebas que avalen esta idea.
Para la generación de pruebas, sin embargo, no es posible obtenerla a cualquier costo, es decir, se debe generar al amparo de la ley y nunca infringiendo la normativa ni mucho menos la constitución. Es así como en el Código Procesal Penal se señala en forma generica que «el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales«.
El avance de las tecnologías y telecomunicaciones han hecho que utilizando diversas herramientas, se puedan generar pruebas que tradicionalmente no podrían obtenerse en forma normal. Así por ejemplo, hoy en día es común ver en juicios la presentación de documentos electrónicos, utilización de imágenes digitales publicadas en redes sociales, triangulación de posicionamiento de equipos como celulares con datos GPS o enlaces con antenas, registros de actividades en internet y compartición de archivos con datos como IP, entre otros.
Es relevante mencionar que la Constitución Política establece derechos y garantías fundamentales en las personas. Una de ellas es el respeto y protección de la vida privada y por otro lado se asegura la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Señala taxativamente que las comunicaciones y documentos privados podrán interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. En este sentido se ha entendido que las comunicaciones electrónicas (léase email, chats, whatsapp, mensajerías de facebook, etc), están dentro de este concepto y por tanto amparas por la Constitución.
Ahora bien, considerando lo anteriormente indicado y analizando esta «Operación Huracán», observamos que a diferencia de un proceso normal, donde la investigación surge en el Ministerio Público, quien solicita a Carabineros, institución que es auxiliar a Fiscalía, distintas actuaciones para cumplir acciones en relación a la misma investigación, en este caso el inicio de la investigación y recopilación de pruebas la inicia directamente Carabineros. Para ello invocaron una ley especial, la Ley 19.974 (llamada comúnmente Ley de Inteligencia), en virtud del cual, en su artículo 23 inciso 1° y 2° reza:
Artículo 23.- Cuando determinada información sea estrictamente indispensable para el cumplimiento de los objetivos del Sistema y no pueda ser obtenida de fuentes abiertas, se podrá utilizar los procedimientos especiales de obtención de información a que se refiere el presente Título, en la forma y con las autorizaciones que en el mismo se disponen.
Dichos procedimientos estarán limitados exclusivamente a actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico.
Esto quiere decir que sólo en determinados casos muy, pero muy excepcionales, Carabineros en forma autónoma puede investigar. En esta causa se justificó la investigación bajo la denominación de «delitos terroristas». No contentos con ello, DIPOLCAR utilizó los llamados «procedimientos especiales» para la obtención de las pruebas presentadas.
Artículo 24.- Para los efectos de esta ley se entiende por procedimientos especiales de obtención de información, los que permiten el acceso a antecedentes relevantes contenidos en fuentes cerradas o que provienen de ellas, que aporten antecedentes necesarios al cumplimiento de la misión específica de cada organismo operativo.
Tales procedimientos son los siguientes:
a) La intervención de las comunicaciones telefónicas, informáticas, radiales
y de la correspondencia en cualquiera de sus formas;
b) La intervención de sistemas y redes informáticos;
c) La escucha y grabación electrónica incluyendo la audiovisual, y
d) La intervención de cualesquiera otros sistemas tecnológicos destinados a la transmisión, almacenamiento o procesamiento de comunicaciones o información.
Ahora bien, esta norma es triplemente excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, y como tal, exije el cumplimiento íntegro y copulativo de todas las hipótesis necesarias para otorgar la legalidad del acto y de la prueba generada.
Esto porque si bien en el Código Procesal Penal se permite la interceptación de comunicaciones, en dicha ley se reducen sólo a las comunicaciones telefónicas. En cambio en la Ley de Inteligencia amplía el rango de interceptación a todo tipo de comunicación, información, datos, soportes informáticos y de procesamiento de comunicación o información.
Se señala por el Código antes mencionado que se permitirá esta intervención telefónica cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de que una persona hubiere cometido o participado en la preparación o comisión, o que ella preparare actualmente la comisión o participación en un hecho punible que mereciere pena de crimen. En el caso de la Ley de Inteligencia, como se indicó, sólo es factible cuando la intervención tiene por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico.
Finalmente, en caso de intervención telefónica el juez de garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación de sus comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación. Es decir, esta medida solamente es solicitada por Fiscalía (nunca por Carabineros por iniciativa propia) y autorizada por juez de garantía previamente a la interceptación. En caso de la ley de inteligencia, la medida puede ser solicitada por Director o Jefe de Servicio de Inteligencia de Carabineros (sin necesidad de informar de ésto a Fiscalía) y tiene que contar con la autorización previa de un Ministro de Corte de Apelaciones correspondiente.
¿Cuáles son las dudas y posibles conflictos con legalidad vigente con respecto a la prueba presentada por Carabineros en el caso de la Operación Huracán?
A raíz de las declaraciones que existen y el conflicto entre Carabineros y Fiscalía, surge múltiples situaciones irregulares y que podrían configurar infracciones legales y constitucionales.
En primer lugar, se ha indicado que para la obtención de la prueba, DIPOLCAR invocó la ley de inteligencia e interceptó comunicaciones de comuneros mapuches a través de un programa denominado antorcha, el cual incluso fue evolucionando durante un mes en distintas versiones cada una más mejorada que la anterior. Así, se menciona que la 1a versión infectaba el equipo con la técnica de phising, es decir enviando email o link que hicieran que el receptor al recibir el correo (presuntamente sólo con esta acción) o hacer click en el link instalara un malware, en este caso un keylogger que permite registrar las pulsaciones de teclado del celular; y posteriormente otras versiones permitían interceptar comunicaciones de mensajería como whatspp y telegram (aunque después mencionaron que no intervenían los mensajes, sino que generaban una suerte de información espejo en el dispositivo y servidores de inteligencia de carabineros) , obtener imágenes o screenshot de celular, indicar posicionamiento gps del celular y registrar la actividad (tomando control) del equipo celular.
[cita tipo=»destaque»]El conflicto jurídico respecto a la legalidad y constitucionalidad en las intervenciones de Inteligencia de Carabineros se encuentra presente y es indispensable clarificar, no tan sólo para este caso en particular, sino también para futuros actos en que esta institución invoque nuevamente la ley de inteligencia y actúe ajustado a la ley.[/cita]
Sin ser ingeniero, pero leyendo opiniones de expertos en seguridad y redes informáticas, el relato de un programa de estas características y con una evolución de características como las que menciona es muy poco probable, tanto porque de las misma pericias solicitas por fiscalía, muestran inconsistencia en la existencia de un programa así, como en las pruebas misma respecto a su integridad, autenticidad y seguridad.
En segundo lugar, se señala que el software utilizado fue creado por un civil no funcionario de Carabineros, Alex Smith (denominado «el profesor»), quien tuvo las habilidades necesarias para este desarrollo propio, y entregado gratuitamente a inteligencia de carabineros, incluso mostrando sus bondades en casos anteriores al de operación Huracán a diversos fiscales, en otros procesos diferentes. Colaboró con la Institución ad-honorem y sólo desde fin de año pasado tiene un contrato a contrata, pero con su rol como ingeniero forestal.
Como tercer antecedente, se indica que la información obtenida también se basa en la incautación de equipos celulares y el acceso a estos equipos le permitió generar pruebas presentadas como las conversaciones en sistemas de mensajería que incluso, algunos de los comuneros negaron tener instaladas siquiera en sus celulares antes de la incautación. Esta versión se suma incluso a la existencia de presuntos registros de conversaciones en horarios posteriores a la detención e incautación de los equipos, los que por lógica no podrían haberse generado, que para las explicaciones del «profesor» se debían a residuos o mensajes que estaban en modo de envío y no recepción final, los que con posterioridad ingresan a los equipos.
¿Cuáles son otras dudas legales que genera todo el procedimiento y pruebas obtenidas en esta causa?
El gran problema es el momento en que se invocó la Ley de Inteligencia y comenzó el monitoreo de los investigados por Carabineros. Esto, porque de las declaraciones de Alex Smith e informes presentados en juicio, existen registros de información obtenidos con anterioridad a esta autorización hecha por Ministro de Corte de Apelaciones, lo que demostraría que intervinieron fuera del marco legal que los facultaba para ellos.
Otra posible inconsistencia se daría porque el Ministro de Corte de Apelaciones habría autorizado específicamente determinadas acciones sobre un ciertos números telefónicos y al parecer habrían existido actuaciones de intervención mayores (argumentando que la autorización habría sido entendida en forma genérica) y además se realizaron intervenciones en teléfonos distintos a los autorizados, los que, si no contaran entonces con esta autorización de Ministro de Corte, además de ilegal, sería abiertamente inconstitucional esta intervención.
Se aplicaría en este caso algunas de las hipótesis de los delitos informáticos en que se sanciona el espionaje y sabotaje informático, por lo que los afectados con medidas ilegales podrían querellarse por estas acciones. Así por ejemplo, se sanciona penalmente «el que con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él». En este caso, si se utiliza antorcha sin autorización previa judicial, claramente infringiría la ley.
Por otro lado, en caso de que existiera autorización previa, toda medida debe cumplirse y orientarse con el principio de finalidad de la acción. Así, utilizar, a mi modo de entender, acciones de intervención de comunicaciones por vía de malware, técnicas de phishing, envío de virus o troyanos y acciones similares, podría configurarse como excesivo y lesivo a la privacidad del investigado, que recordémoslo, aún no es acusado formalmente de un delito.
Por otra parte tenemos la duda respecto al uso del programa en otro tipo de investigaciones distintas al que se encontraban presumiblemente autorizadas. Lo anterior queda en evidencia cuando el creador del software, en artículos de prensa, menciona que hacía pruebas (según él sólo académicas) con anterioridad al comienzo oficial de la investigación de comuneros mapuches.
Sumando más dudas y cuestionamientos, poco o nada se ha dicho respecto a un inciso de la Ley de Inteligencia que menciona que «los que sin ser parte del Sistema de Inteligencia del Estado utilicen tales procedimientos, serán castigados con presidio menor en cualquiera de sus grados, sin perjuicio de las penas que correspondan por los crímenes o simples delitos cometidos con ocasión de la actividad ilícita«. Podríamos entender por tanto que Alex Smith podría ser sancionado por esta norma adicional si se considera que no es parte de Sistema de Inteligencia desde antes de ser contratado o si consideramos que ser contratado como ingeniero forestal no basta para ser considerado dentro del sistema de inteligencia del Estado.
Como conclusión, si el procedimiento se encontrara viciado o no fue ajustado a la ley, la generación de la prueba obtenida carecería de legalidad y no podría ser incluida en un juicio, restándose valor probatorio completamente. Al mismo tiempo significaría una infracción a las garantías fundamentales establecidas en la Constitución Política.
El conflicto jurídico respecto a la legalidad y constitucionalidad en las intervenciones de Inteligencia de Carabineros se encuentra presente y es indispensable clarificar, no tan sólo para este caso en particular, sino también para futuros actos en que esta institución invoque nuevamente la ley de inteligencia y actúe ajustado a la ley.
