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Hijos “ilegítimos” en 2020: niñas, niños y adolescentes desprotegidos por la ley debido al adultocentrismo y la discriminación

por 27 enero, 2020

Hijos “ilegítimos” en 2020: niñas, niños y adolescentes desprotegidos por la ley debido al adultocentrismo y la discriminación
Desde 1998 que la ley en Chile dejó de diferenciar entre hijos e hijas “legítimos” e “ilegítimos” respecto del tipo de relación de los padres al momento de concebir al bebé (dentro o fuera del matrimonio). Los hijos mal llamados “huachos” desaparecieron y el estado abogó por el fin de la discriminación en garantía del “interés superior del niño”. Sin embargo, la discriminación no terminó, y son aquellos hijos que quedaron fuera de la ley por provenir de parejas homoparentales quienes pagan las consecuencias.
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Los hijos de familias lesboparentales y homoparentales existen. Están acá y forman parte de nuestro país desde hace muchos años, sin embargo, los debates ideológicos que giran en torno a lo que los adultos piensan de otros adultos y la forma de vivir la vida y la sexualidad, han dejado desde 1998 el “interés superior del niño” y su protección en segundo plano.

El concepto de familia actual tiene su origen en el modelo de la Iglesia católica, en donde se determinan qué prácticas sexuales son correctas ante los ojos de Dios y las formas de concepción. De forma lenta, a nivel global, los gobiernos han ido cambiando este concepto moral de familia, “dando naturaleza legal a situaciones que hoy sabemos son discriminadoras y atentan contra los derechos humanos”, explica la Abogada y asesora legislativa de la Agrupación Lésbica Rompiendo el Silencio, Sheila Fernández.

Ejemplo de esto es que Chile recién “elimina” la discriminación entre hijas e hijos “legítimos e ilegítimos” en 1998, diferencia que se hacía entre los infantes que nacían dentro y fuera del matrimonio cuando se aprobó la Ley 19.585, que establece que “todos los hijos son iguales ante la ley”. Pero ¿es cierto esto?

¿Qué es la filiación?

Según la biblioteca del Congreso Nacional de Chile, es la “relación de descendencia que existe entre dos personas”, una de las cuales es, según la ley, el padre o madre de la otra. Existen actualmente contemplados tres tipos: la filiación por naturaleza, técnicas de reproducción humana asistida y adopción.

¿Para qué sirve la filiación?

Igualdad de todos los hijos, de modo que no sean discriminados cualquiera que sea la circunstancia de su nacimiento, la supremacía del interés superior del niño, lo cual supone considerar al niño como sujeto de derecho, procurando su mayor realización espiritual y material posible. Además, regula la tuición, los derechos de salud, educación, básicamente todo lo que conlleva para un adulto el deber de cuidado por su hijo/a. En este sentido, el Estado y sus órganos deben garantizar estos derechos, adecuando la legislación chilena a la Convención de Derechos del Niño: “toda persona tiene derecho a la identidad, a conocer su origen biológico, a pertenecer a una familia”.

¿Qué pasa con las niñas/os que no tienen derechos filiativos?

Quedan desprotegidos por la ley.

Actualmente la ley reconoce a una mujer como madre sólo por el hecho de dar a luz, según el artículo 183 del Código Civil “cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil”.

Un hombre para poder reconocer la paternidad, independiente de la edad del niño/a, sólo debe acercarse a un Registro Civil. El trámite es un acto jurídico y no una acción judicial, por lo que es sencillo y expedito, no tiene mayor complicación. Además, el derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable, por lo que el tiempo no es un factor que lo impida, un hijo o hija puede ser reconocido a cualquier edad.

Todo esto cambia cuando se habla de los nacidos en relaciones homo y lesboparentales, ya que él o la recién nacida sólo tendrá, a ojos de la ley, una madre, siendo negada la inscripción de otra mujer como madre voluntaria, lo cual acarrea un sinnúmero de irregularidades y problemas en desmedro del menor.

Problemáticas:

Fallecimiento de mamá gestante: el niño/a queda como huérfano, sin filiación y sin reconocimiento legal de su verdadero estado civil de hijo.

Los niños viven en completa desprotección ante la ley. Esto le afecta en el día a día porque no cuentan con un reconocimiento legal de su verdadero estado civil de hijo.  Al fallecer su madre gestante y en el caso de no existir ningún Acuerdo de Unión Civil (en adelante AUC), no se le resguarda su derecho a permanecer con su mamá de “crianza”.

En el caso de que las madres lesbianas si hayan firmado un AUC, será el juez quién decide entre la familia de la mamá gestante y la madre de crianza quién se quedará con la custodia. Nada garantiza que el/la hijo/a permanecerá con su otra mamá.

Educación y salud: la madre de crianza no puede tomar decisiones sobre educación de sus hijos/as. Por lo que no puede matricularlo en un establecimiento, etc. En caso de que los hijos sufran un accidente, tengan que someterse a alguna operación, es la madre gestante la única que puede o no dar su consentimiento. Existen madres de crianza a quienes incluso se les ha negado el ingreso a ver a sus hijos, dado que no es legalmente reconocida la relación de hijo/a y madre, por ende, los recintos de salud no tienen obligación de permitir visita.

Asignación familiar: al no existir una regulación que reconozca el vínculo de la madre de crianza con el infante, este no puede ser dependiente o “carga” de ella, por lo que pierden acceso al beneficio cuando su mamá gestante no cuente con trabajo.

Separación de las madres: una relación de pareja siempre puede llegar a su fin, sin importar si es homo u hetero. Sin embargo, en el caso de la homoparentalidad sin filiación, no se garantiza la corresponsabilidad de ambas/os de cumplir con sus deberes y obligaciones.

Cuidado personal compartido: no existe la posibilidad de que dos madres puedan acordar el cuidado personal compartido a través de una escritura pública en el registro civil como si lo pueden hacer los padres heterosexuales. No existe regulación alguna que proteja el derecho del hijo/a a mantener una relación directa y regular con su madre de crianza. Por lo mismo, tampoco cuentan con el derecho a pensión alimenticia ni derecho de ver a sus madres/padres de crianza.

Durmiendo en el Senado hace 4 años:

Proyecto de ley que regula el derecho de filiación de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo.

El proyecto de ley de la agrupación Familia es Familia en conjunto con “Rompiendo el Silencio”, “VisiBLES” y “Corporación Humanas” busca regular estas realidades y muchas otras de hijas/os de familias lesboparentales, homoparentales y transparentales, de manera independiente de la relación de pareja que pueda existir o dejar de existir.

El proyecto no incluye sólo la lesbomaternidad, vale decir, las parejas compuestas por dos mujeres, sino que también las compuestas por dos hombres. Colabora en el reconocimiento jurídico del vínculo afectivo entre el nacido y su progenitor no biológico y/o genético que forman parte de una familia encabezada por pareja del mismo sexo, e incluye las siguientes aristas:

I) TRHA: Reconocimiento de hijos de madres lesbianas que se someten a técnicas de reproducción humana asistida.

II) Reconocimiento voluntario de hijos de Familias ensambladas*: hay hijos que han sido criados por dos madres, donde la madre de crianza se une a la familia y cría en conjunto a su hijo.

(*Familia ensamblada: familia mixta o reconstruida a un núcleo familiar en el cual uno o ambos progenitores tienen descendientes fruto de una unión anterior).

III) Adopción en conjunto: donde las parejas de hombres o mujeres convivientes civiles (AUC) puedan ser puestas en la lista de posibles adoptantes.

Co-adopción: Reconocimiento de hijos que han sido adoptados por una madre o un padre, donde su otra madre/padre pueda co-adoptar a su hijo en común.

“Quiero dejar claro que los hijos de familias con dos mamás no hacen diferencias entre la mamá gestante y la mamá de crianza. Nosotras las nombramos como mamá gestante y mamá de crianza con el único fin de poder explicarle las problemáticas al poder legislativo”, declara la co-fundadora de la organización Familia es Familia, Claudia Amigo.

Este proyecto ha visto muy difícil su avance por parte de los legisladores. Después de dos años en donde las organizaciones que apoyan a Familia es Familia, tras mucha insistencia y reuniones lograron que se pusiera el proyecto en tabla para su discusión y tramitación, el día miércoles 22 Claudia Amigo cuenta que se les informó que no se discutiría porque “había senadores con licencia médica”.

“Si no se ve de aquí a marzo corremos el peligro de que siga bajando en la lista de las mociones que tienen que verse en el senado, y puede tardar más porque hay muchos que tienen suma urgencia para el presidente, como la Ley Antibarricadas que ya fue aprobada”.

El presidente del Senado, Jaime quintana “tiene el poder de ponerlo en tabla, lo tiene y sabe, lo hemos conversado con él (…) bastaría que el oficialismo tome conciencia, Coloma satanizó a quienes nos apoyan como que serán las responsables de destruir la familia como la conocemos, siendo que hay hombres que abortan a sus hijos sin verlos nunca (…) Nuestros hijos/as existen y merecen los mismos derechos”.

Matrimonio Igualitario

El martes 14 de enero, el proyecto de ley de Matrimonio Igualitario fue puesto repentinamente en tabla para su discusión al día siguiente por el presidente del Senado, Jaime Quintana, esto debido a que, si no se discutía ese mismo día, el proyecto sería aplazado hasta marzo. Caso que ocurrió con el proyecto de filiación de Familia es Familia, a pesar de haber sido presentado un año antes que el de matrimonio igualitario

El problema de este proyecto es que en materia de filiación nos devuelve a 1998. “La regulación de los derechos de filiación de hijos/as de parejas del mismo género se encuentran sólo dentro del matrimonio, concretamente, a través de la adopción homoparental, y, por otro lado, en las técnicas de reproducción asistida”. No se incluye el “reconocimiento voluntario” de madres de hijos/as del mismo género ni tampoco se regula la adopción por convivientes civiles (AUC).

Claudia Amigo explica que esto resulta ser sumamente elitista, puesto que “no todas las parejas lesbianas tienen los recursos para embarazarse a través de una clínica que cobra 600-700 mil pesos por cada intento (…) El proyecto deja fuera a las mujeres lesbianas que han optado por la maternidad en varias situaciones impensables para el Estado”.

A través de un comunicado, las agrupaciones lésbicas “Rompiendo el Silencio”, “VisiBLES”, “Familia es Familia” y “Corporación Humanas” también criticaron el proyecto del Movilh.

“Existe un atropello a los derechos del niño/a y adolescente de madres o padres del mismo género cuando se condiciona la protección de su filiación a un contrato matrimonial o a cómo fue concebido. Cuando hay hijas/os cuyas madres gestadoras han fallecido y su filiación con sus madres de crianza queda en peligro. Cuando existen hijas/os que son criados en familias ensambladas y hay niños/as cuyas madres o padres se han separado y jamás se casarán. Esto no se condice con proteger los derechos de todos los hijos por igual, sino que crea una distinción que se pensó haber erradicado, pero únicamente para niños de padres heterosexuales”.

Corresponsabilidad parental

Otro proyecto que avanzó en su discusión este mes de enero fue el proyecto que busca reforzar la corresponsabilidad parental en el contexto laboral. Respecto de la filiación no entra en terreno, sin embargo, si les da algunos derechos a las parejas lesbianas respecto del nacimiento de sus hijos/as en el ámbito laboral, ya que le da a la madre gestante el derecho a pedir un horario adaptado a la maternidad, permisos para ir a los controles del hijo sano, y el reconocimiento y ampliación de estos y otros derechos en los casos de reproducción asistida.

El interés superior del niño: un deber del Estado

Amigo explica que este proyecto no se trata de juzgar la moralidad de una pareja al hacer familia, sino que es un asunto de Derechos Humanos y de derechos del niño reconocidos de forma internacional.

“El alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales (…)” “(…) la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas Heterosexuales”, señala la Opinión Consultiva del DIDDHH octubre 2017 (párrs. 198-199).

En una breve entrevista con El Mostrador, la co-fundadora de la agrupación Familia es Familia, Claudia Amigo, hizo algunos hincapiés y reflexiones en torno al proceso de la ley además de un llamado a las autoridades.

  1. ¿Por qué creen que la legislación ha dejado en segundo plano la discusión de este proyecto?

Creo que en el fondo no se ven los derechos de filiación de nuestros hijos, hijas e hijes como algo urgente que se debe regular, a pesar de que esta vulneración de sus derechos inalienables como el derecho a la igualdad entre otros, afecta su dignidad humana y están consagrados en la constitución y en la Convención Internacional del Niño, Niña y Adolescente.

Por otro lado es el sistema presidencialista que ha permitido que se tarde tanto en llegar a segundo trámite. Desde el momento en que la Presidenta Bachelet nos negó la posibilidad de asignarle urgencia a nuestra moción, ha costado que avance en su tramitación. Quedando estancado en primer trámite desde abril 2016.

Afortunadamente el sistema permite que el poder legislativo presente mociones, y logramos conseguir el patrocinio de Senadoras y Senadores que sí comprendieron (…) pero si un proyecto no cuenta con ni siquiera urgencia simple, que solamente puede asignarle el ejecutivo, puede tardar años en ser discutido, y así ha sido, hemos estado en primer trámite desde el 22 de abril, 2016.

Por esto, como grupo hemos tenido que buscar ventanas de oportunidad entre los tiempos legislativos de la Comisión de Infancia del Senado, para lograr que se pusiera en tabla. Esto no se va dando por sí solo, sino que por la constante presión por nuestra parte y por la voluntad política de quién preside la comisión, junto con el apoyo senatorial de la Senadora Allende, la Senadora Muñoz, la Senadora Rincón, y el Senador Quintana, pero cuesta que avance una moción sin urgencia del ejecutivo.

  1. ¿Qué ha sucedido con el adultocentrismo que ha tratado de llevarse el protagonismo de la discusión?

El adultocentrismo se vio con la discusión, tramitación y promulgación del Acuerdo de Unión Civil, donde el reconocimiento de hijas e hijos por ambas madres o padres, quedó afuera, se pactó así, a pesar de nuestras intervenciones durante su tramitación. Se negoció el AUC, sin hijos, y la razón fue, que parejas esperaban poder firmar un AUC, entonces si el gobierno sólo permitía su avance sin hijos, así se haría.

  1. ¿Cuál es la problemática en torno al matrimonio igualitario y la breve consideración que se le hizo a la filiación en él?

Lo primero, es que no se soluciona, ni se regulará todo tipo de filiación existente con el matrimonio igualitario.  En el texto de la moción, que ojalá se corrija durante su discusión particular, literalmente se copió y pegó el primer tipo de filiación que se encuentra en nuestro proyecto de ley, que establece que, se reconocerán los hijos e hijas de mujeres que se someten a técnicas de reproducción humana asistida.

Esta realidad existe, pero es sólo una de las realidades de niñas, niñas, niñes y adolescentes de familias disidentes. Además,  es clasista, en el sentido que, serán las mujeres lesbianas quienes pueden costear el tratamiento y las que se puedan endeudar para realizarlos las que podrán reconocer a sus hijos en común y sólo a través del matrimonio.

Esta condición de tener que contraer matrimonio para lograr dicho reconocimiento es un retroceso 22 años atrás cuando se discriminó por 104 años a los hijos no matrimoniales, finalmente se terminó con esa discriminación arbitraria solo para hijos de familias heteroparentales. Entonces en el caso de solo contar con un matrimonio igualitario volveremos a ejercer esta distinción en contra de hijos de familias disidentes.

Por cierto, nosotras, las madres lesbianas, y compañeras lesbofeministas y feministas no permitiremos que durante la tramitación de nuestro proyecto de ley se interponga el adultocentrismo por sobre los derechos de filiación de los hijos e hijas.

  1. ¿Qué mensaje le darías a las autoridades a cargo?

Nuestros hijos, hijas e hijes son ante de todo ¡nuestra prioridad número uno! Los derechos de nuestros hijos son urgentes, merecen la misma dignidad que hijos de familias heteroparentales. Necesitamos que pongan el proyecto de ley en tabla lo antes posible para que avance y se dé su discusión particular.

No estamos pidiendo, sino que estamos exigiendo que hagan lo correcto y erradiquen la ilegitimidad que ejerce el Estado contra niñas, niños, niñes y adolescentes por la discriminación que ejerce nuestra legislación en contra de la composición de sus familias lesbomarentales, transparentales u homoparentales.

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