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El peso de las críticas técnicas a la propuesta constitucional

por 5 agosto, 2022

El peso de las críticas técnicas a la propuesta constitucional
Las críticas señaladas no se condicen con la realidad del texto. Tampoco poseen un peso significativo propio que tenga la magnitud de arrastrar a toda la propuesta constitucional. Algo equivalente sucede con todas la demás críticas técnicas que se han formulado a la propuesta constitucional. Con todo, esto no significa que no sea necesario hacerle reformas al texto propuesto. Todo lo contrario. Esta es la oportunidad y momento adecuado para alcanzar los acuerdos políticos que permitan mejorarlo, darle mayor claridad y despejar los riesgos y temores que siente la ciudadanía.
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Se ha transformado en un lugar común cuestionar, técnicamente, la propuesta constitucional. Se dice, así, en un extremo, que la propuesta es mala, y en el otro, que no es perfecta. Incluso el Presidente de la República ha “instado” a los partidos políticos a lograr acuerdos en mejoras antes del plebiscito del 4 de septiembre. Desde luego, no existe ni puede existir una Constitución perfecta, así como no existe texto legal perfecto. Si se espera la Carta Magna perfecta, ella nunca llegará. Si se espera la Constitución perfecta, estaremos siempre con la Constitución de 1980.

La pregunta entonces es si los alegados defectos que tendría la propuesta constitucional tienen la suficiente gravedad para arrastrar a la totalidad del texto. El ejercicio de analizar la propuesta de nueva Constitución –desde una mirada técnica– requiere evaluar la fuerza real de cada crítica y –de ser efectivo el defecto que se imputa– sopesarlo con el total de la propuesta. Este ejercicio de ponderación es indispensable, por cuanto la decisión de aprobar o rechazar la propuesta constitucional es una decisión funcional a su integridad. No se puede aprobar o rechazar por partes: se aprueba o rechaza el todo.

Veamos algunas de las críticas frecuentes:

a) Nacionalidad. Se dice que el artículo 116 b) estaría mal redactado, al señalar que la nacionalidad chilena se perdería por cancelación salvo “que se haya obtenido por declaración falsa o fraude”. La crítica es –obviamente– correcta. Nadie podría sostener, sensatamente, que la prueba del fraude sirve para oponerse a la cancelación de la nacionalidad. No obstante, este error no tiene el peso que se le asigna: lo evidente y manifiesto de este error lo priva de efecto jurídico. La frase final del artículo 116 b) es ininteligible y, en Derecho, lo ininteligible se tiene por no escrito. Con todo, esto no significa que el error sea irrelevante, es necesario enmendar esta redacción.

b) Consentimiento indígena. Se dice que el artículo 191 exigiría consentimiento indígena previo para regular cualquier materia que afecte los derechos de los pueblos y naciones indígenas. Esta crítica ha asustado a muchos, aun cuando en la discusión pública ya se ha ido decantando el ámbito de aplicación de esta regla: hay consenso en cuanto a que (a) este supuesto consentimiento no tiene alcance nacional (la regulación se refiere únicamente a los temas regionales - locales) y (b) este supuesto consentimiento no limita –en caso alguno– las facultades para reformar la Constitución. La crítica sigue siendo válida a nivel regional. No obstante, este error tampoco tiene el peso que se le asigna. Esta regla debe entenderse en el marco de la consulta indígena, mecanismo de participación ciudadana aplicable a los pueblos indígenas y tribales bajo el Convenio 169 OIT. Esta interpretación es consistente con las restantes referencias que se incluyen a lo largo la propuesta constitucional que siempre hablan de consulta en el marco del Convenio 169 OIT (artículos 66, 387 y transitorias 17 y 18). Esta interpretación es también coherente con el propio Reglamento de Participación y Consulta Indígena de la Convención Constitucional, que contempló y ejecutó un mecanismo de consulta en el cual dejó constancia, en su informe final, de que “dichas consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento”. Es claro, entonces, que el artículo 191 no debiese ser interpretado en el sentido de ir más allá del Convenio 169 sino más bien en asegurar su aplicación. Con todo, es conveniente modificar la redacción actual para ajustarla a su correcto sentido y espíritu.

c) Fragmentación política. Una de las críticas más recurrentes a la regulación del sistema electoral es que ella no daría solución a la fragmentación electoral (atomización de partidos políticos débiles). Esta crítica es falaz: es efectivo que la propuesta constitucional no da solución al alegado problema de la fragmentación electoral, pero ese problema es de la actual ley electoral dictada bajo la Constitución del 80. Por lo mismo, si se rechaza la propuesta constitucional, se mantendrá el defecto que se critica. Esta crítica es, por tanto, neutral al Apruebo o Rechazo. Lo razonable, entonces, es que esta crítica se enfrente al momento en que se modifique o adecue la ley electoral, de aprobarse la propuesta constitucional.

d) Riesgos de politización del Poder/Sistema Judicial. Se dice que la figura del Consejo de la Justicia sería deficiente y que podría abrir paso a un riesgo de captura política. Esta crítica es apresurada. El Consejo de la Justica estaría compuesto por 17 miembros. En el nombramiento de solo 5 de ellos intervendrían el Congreso y la Cámara de las Regiones, previo concurso público por la Alta Dirección Pública (Artículo 344). En ningún nombramiento intervendría el Presidente de la República. Dado que el Consejo toma sus decisiones por la mayoría de sus integrantes en ejercicio (Artículo 345), es difícil ver en forma patente un riesgo de captura política. Por el contrario, bajo el sistema actual, todos los ministros de la Corte Suprema son designados con intervención del Senado y del Presidente de la República. A ello se suma que bajo la Constitución actual todos los ministros de Corte de Apelaciones y todos los jueces letrados son designados con intervención del Presidente de la República (Artículo 78, Constitución de 1980). No hay duda de que la contraposición de reglas muestra que, de haber riesgos de captura política, ellos son mucho más evidentes bajo la Constitución del 80. La crítica es, por tanto, infundada. Con todo, ello no obsta a las ventajas que tendría una reforma que atenúe aún más los riesgos de intervención política en la judicatura.



Como se observa, las críticas señaladas no se condicen con la realidad del texto. Tampoco poseen un peso significativo propio que tenga la magnitud de arrastrar a toda la propuesta constitucional. Algo equivalente sucede con todas la demás críticas técnicas que se han formulado a la propuesta constitucional. Con todo, esto no significa que no sea necesario hacerle reformas al texto propuesto. Todo lo contrario. Esta es la oportunidad y momento adecuado para alcanzar los acuerdos políticos que permitan mejorarlo, darle mayor claridad y despejar los riesgos y temores que siente la ciudadanía.

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