Congreso finalmente aprueba proyecto que establece cárcel y multas millonarias por colusión pero deja fuera a la Fiscalía de acción penal

Primero las farmacias, luego los pollos y los supermercados, pero lo que rebalsó la vaso fue la colusión del papel, y el resultado es que –después de meses de tramitación– finalmente habrá penas de cárcel para los que se coludan.

Anoche el Senado aprobó el proyecto de ley que sanciona los delitos de colusión con penas de hasta 10 años de cárcel y fija millonarias multas. Por la tarde, la Cámara de Diputados había aprobado el artículo 64 por 90 votos a favor, 11 en contra y 7 abstenciones, ratificando la decisión de la Comisión Mixta que el lunes dio el visto bueno a la iniciativa.

El voto final no estuvo falto de polémica, ya que el proyecto de ley aprobado le da exclusividad a la Fiscalía Nacional Económica para iniciar acciones legales, dejando fuera a la Fiscalía de acción penal.

Aunque el proyecto despachado establece la obligación del Fiscal Nacional Económico de interponer querella en los casos en que se trate de hechos que comprometan gravemente la libre competencia en los mercados –y fundar su decisión en aquellos en que no interponga querella–, se teme que la ley genere conflictos similares a los que han surgido entre el SII y el Ministerio Público en los casos de platas políticas.

En ambas situaciones –interposición de la querella o decisión de no formularla–, el Fiscal tendrá un plazo de 6 meses contados desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

La abogada Lya Rojas explicó en una columna la polémica sobre el artículo 64: «La principal inseguridad que provoca dicho artículo es que dilate el proceso judicial y posiblemente que no se apliquen las penas de cárcel, sino que solo multas, ya que el delito queda supeditado a una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y a una querella de la Fiscalía Nacional Economica (FNE), lo cual restringe ampliamente al Ministerio Público».

Sin embargo, cree que el proyecto de ley es una mejora substancial a la ley en defensa de la libre competencia en Chile. «No hay duda de que el reforzamiento de las sanciones en este proyecto es un logro que puede tener contentos a muchos, y con razón, dada la aplicación de la pena de reclusión mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10 años), la aplicación de multas correspondientes al 30% en las ventas durante el período de colusión, penas de cárcel para quienes entreguen información falsa o incompleta, más las ya existentes, como puede ser la disolución de la sociedad», detalla.

El ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes, defendió lo que finalmente despachó el Congreso: «Creemos que la FNE tiene un récord en esta materia muy claro y categórico, y es ella la que tiene que ser capaz de querellarse en estos casos. Hemos establecido en esta indicación que en los casos en que se compromete gravemente a la libre competencia, la FNE deberá querellarse y le da un plazo de hasta seis meses para poder hacerlo»

Y agregó que «estamos aprobando un proyecto de ley que genera sanciones que van a ser ejemplificadoras en contra de aquellos que atentan contra la libre competencia y los consumidores».

La iniciativa castiga en forma más severa las prácticas desleales de competencia en los mercados, en particular la colusión; define un nuevo régimen de control de operaciones de concentración o fusiones; la protección de los derechos de los consumidores; establece una nueva facultad de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para estudiar la evolución competitiva de los mercados; y fija sanciones para quienes entorpezcan las investigaciones de la FNE.

En cuanto a las participaciones cruzadas entre competidores, el proyecto determina que todas las participaciones cruzadas que superen el umbral del 10% del capital sean informadas a la FNE a más tardar dentro de 60 días después de su perfeccionamiento, que podrá oportunamente instruir investigaciones para comprobar si infringen la libre competencia. La infracción al deber de informar será sancionada con multa que el TDLC determinará caso a caso.

En lo relativo a la designación del presidente del TDLC, se mantiene el régimen de designación contemplado en la ley vigente. Esta dispone que el TDLC será presidido por un abogado designado por el Presidente de la República de una nómina de 5 postulantes, confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes.

Sobre el aumento del tope máximo de hipótesis de multa residual, se aumenta el límite máximo por infracciones anticompetitivas (rige en el caso en que no se puedan determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor), aumentándola hasta 60.000 unidades tributarias anuales.

Además, se incrementan las multas por dilatar la entrega de información solicitada por la FNE. En la determinación de los umbrales de ventas para notificar a la FNE las operaciones de concentración, se le asigna al organismo la facultad de determinar los umbrales de ventas que gatillan el deber de notificar las operaciones de concentración, en lugar de que se establecieran mediante un reglamento dictado por el Ministerio de Economía.

Respecto de la criminalización de la colusión, se establece cárcel efectiva de a lo menos un año para autores del delito de colusión, inhabilidades para desempeñar cargos públicos y protección de la delación compensada, por considerarla indispensable para desbaratar una eventual colusión.

Las empresas que incurran en actos de colusión tendrán multas por hasta el doble de los beneficios económicos percibidos durante el período en que se extendieron sus faltas anticompetitivas.

Cabe señalar que la aprobación de las nuevas normas ocurre en momentos en que la confianza de los consumidores hacia las empresas se ha desplomado, tras varios casos de colusión y los casos de las platas políticas.