Durante el mes de octubre se ha ingresado al Congreso Nacional, por orden de la Presidente de la República, una indicación sustitutiva al Proyecto de Ley que Reforma el Código de Aguas. En concreto, estas son las modificaciones que el actual Gobierno impulsa y pretende se efectúen en dicho texto legal. Muchas de estas modificaciones las hemos ido conociendo, durante este año, a través de trascendidos en la prensa o por medio de entrevistas a altos personeros del Ejecutivo, lo que había generado expectación, especulación e incertidumbre, tanto a los impulsores como a los detractores de los cambios.
Ahora bien, como siempre suele suceder en nuestro país, nadie ha quedado contento con este Proyecto. Los “Estatistas” del agua, esperaban algo más audaz y rupturista al régimen de los Derechos de Aguas. Especialmente, la inclusión expresa de la expropiación de los derechos de aguas, pero tendrán que esperar a que se discuta en el Congreso Nacional la Reforma Constitucional al Régimen de la Aguas, para que pueda ser incorporada a nuestra legislación. Por su parte, quienes estaban cómodos con el actual régimen de propiedad de las aguas, tampoco han quedado contentos, puesto que el actual Proyecto ha contemplado uno de sus principales temores, esto es, la extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas por caducidad.
Dicho esto, vamos viendo qué nos trae este Proyecto de Reforma al Código de Aguas, en su parte más práctica:
1.- Reconoce la extinción por caducidad de los derechos de aguas, la que sólo procederá respecto de aquellos derechos de aguas que se hubieren constituidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma al Código de Aguas. Todos aquellos derechos que se hubieren constituido con anterioridad a la vigencia del Código, no serán afectados por la caducidad. Sin embargo, estos derechos anteriores, quedarán sujetos a las limitaciones y restricciones, “que en virtud de la Ley se disponen en razón del interés público”. A mi juicio, esta frase no es baladí, puesto que, de reformarse la Constitución, este concepto dará lugar a la expropiación de los derechos de aguas constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta reforma al Código de Aguas.
2.- Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos después de la entrada en vigencia de la Reforma al Código, serán temporales, puesto que tendrán una duración no superior a 30 años (según criterios de disponibilidad en la fuente de abastecimiento o de sustentabilidad del acuífero). En el caso de los derechos no consuntivos sí se estableció una duración mínima del derecho de agua, el cual no podrá ser inferior a 20 años. No obstante lo anterior, la concesión sobre los derechos de aguas podrá ser prorrogada, sin limitación de ellas, en la medida que se utilice el agua.
3.- No sólo habrá caducidad por el transcurso del tiempo, salvo la prórroga, sino que también será una sanción por el no uso del derecho de aguas. El texto de la Reforma establece que esta caducidad opera por el “solo ministerio de la Ley”, si el Titular del derecho no hace un uso efectivo del recurso en cuatro años, en el caso de los derechos de aguas consuntivos, y de ocho años, en el caso de los derechos no consuntivos. El plazo de no uso se contará desde la fecha en que se otorgó el derecho de agua por la autoridad. El uso de las aguas se acreditará mediante la construcción de las obras de extracción y de restitución, según sea el caso. Esta caducidad por no uso, por cierto, generará incertidumbre, en razón que se deja espacio a la discrecionalidad del actuar de la Dirección General de Aguas. No queda claro del articulado de la Reforma si es la DGA la llamada, por acto administrativo, a caducar un derecho por no uso, actuando como “juez y parte”, o bien aplicaremos el actual artículo 177 del Código de Aguas, el cual entregaría a un Juez la potestad, por sentencia judicial, de caducar un derecho por no uso, previa tramitación de un juicio. Nos parece evidente que un juicio tramitado ante un Juez entregará muchas más seguridades al Titular, frente a la discrecionalidad de la Autoridad Administrativa para caducar un derecho. Estimamos que aquí el Proyecto debe corregirse y afinarse.
4.- El Proyecto considera algo innovador para nuestra legislación, pero bastante común en otras legislaciones, incluso las latinoamericanas. Esto consiste en generar priorizaciones en el uso de las aguas, que en Chile no existía. En efecto, fija una función primaria para el consumo humano y el saneamiento; una secundaria para la preservación ecosistémica, y luego, una tercera función productiva. Se dispuso en el texto, expresamente, que prevalecerá el uso para el consumo humano y el saneamiento, tanto para su otorgamiento, como para la limitación del ejercicio de derechos de aguas de terceros. Esta prelación de usos será obligatoria para la DGA, cuando se disponga la reducción temporal del ejercicio de los derechos de aguas. Creemos que aquí, también se debe perfeccionar la norma, específicamente, en dar a la agricultura el carácter que se merece, toda vez que ésta no es una actividad “per se” contaminante y predatoria de los recursos naturales. Si queremos potenciar a Chile, como “potencia alimentaria”, y si se quiere asegurar la mantención de los asentamientos humanos en zonas rurales, y garantizar el alimento para la población, la norma deberá indicar, expresamente, que la actividad agrícola es la actividad productiva prioritaria frente a otras que utilizan el agua en su proceso productivo.
5.- Claramente este Proyecto queda al “debe” en el aumento de las sanciones por infracciones al Código de Aguas y al robustecimiento de las Facultades Fiscalizadoras de la DGA. Este es, sin lugar a dudas, el “talón de Aquiles” de la actual legislación, en donde la DGA no tiene facultades para cegar un pozo clandestino, y la multas para dicho infractor no superarían las 20 UTM. Mientras no existe un endurecimiento de las multas o sanciones pecuniarias, el poder disuasivo de la norma es y será bajísimo. Esto debe ser considerado en este Proyecto.
Sería mezquino reducir el Proyecto de Reforma en estos cinco puntos, ya que éste es bastante más basto que ellos. No obstante lo anterior, aún queda mucho camino por recorrer para que éste salga a la luz, por lo que espero que éste se perfeccione y mejore, a fin de otorgar a la agricultura (como uno de los primeros usuarios de las aguas en nuestra historia nacional) el lugar y la protección que corresponde.
(Esta columna fue publicada originalmente en la Newsletter Mensual del estudio de abogados Araya & Cia).
