MERCADOS
Actualmente se discute un Proyecto de Ley, recogido en el Boletín Nº 13.014-07, que propone el aumento en las penas de diversos delitos económicos agrupados en ocho cuerpos legales, los cuales son: la Ley 18.045 (Mercado de Valores), el DFL 30 y 213 (Ordenanza de Aduanas), la Ley 18.480 (Sistema de Reintegro de Gravámenes Exportaciones Menores no Tradicionales), el DL 830 (Código Tributario), el Código Penal, el DFL 1 y DL 211 (Libre Competencia), el DFL 3 (Ley General de Bancos) y la Ley 21.000 (Comisión para el Mercado Financiero).
Tal como lo menciona el mismo proyecto, esta iniciativa procura “seguir avanzado en castigar con «mano dura» este tipo de delitos, que afectan la confianza en el sistema económico, lo cual es vital para todo mercado y sociedad” y “se considera como oportuno y conveniente el aumentar las penas de diversos delitos económicos ya existentes en la legislación chilena, ya que muchos de ellos tienen sanciones que se pueden calificar como bajas”.
Sin embargo, conviene recordar -donde nunca está de más en insistir- sobre algo que el suscrito ya había planteado por este mismo medio el año 2014, a propósito de lo señalado en su oportunidad por el ex Fiscal Nacional Sabas Chahuán y actuales honorables del citado Proyecto de Ley respecto al aumento de las penas cuya actual discusión no es algo novedoso.
En efecto, en el año 2014 el ex Fiscal Nacional del Ministerio Público, Sabas Chahuán, había indicado que urgía en nuestro país un cambio al Código Penal, en cuanto a una adecuación en la legislación sobre delitos económicos y de corrupción, debido a que, según estimó en aquella época, no todo se lograba con mayores penas. Eso es muy cierto. Si bien, por un lado, parece comprensible el efecto disuasivo que ocasionaría mayores penas de cárcel efectiva (“crímenes”) para aquellos que cometan los delitos provenientes de los ocho tipos penales ya mencionados, por otro lado, no ataca el fondo de la cuestión, cual es el “core” del asunto, y que dice relación con la no tipificación de estratagemas asociadas a los estados contables en los que sean partícipes los dueños, directivos y/o ejecutivos que conforman el Gobierno Corporativo (u órgano directivo superior) de una organización, y que no tengan que ver solo con las infracciones contables consignadas en las leyes tributarias. En definitiva, mantener el foco solo en el aumento de las penas sobre los mismos delitos ya tipificados en nuestra legislación, sería seguir avalando las mismas estrategias de defensa sin posibilidad de una eficaz persecución penal y más explícita sobre el manejo de la información financiera.
Ahora bien, la ley tributaria es una de las escasas leyes en la que se menciona con todas sus letras la responsabilidad que les cabe a los altos directivos de empresas en sobre los delitos contable-tributarios (“el actuar en lugar del otro”), al prescribir en su artículo 99 que las sanciones corporales y los apremios se aplican a quien(es) debió (debieron) cumplir la obligación tributaria, es decir: gerentes, administradores (o quienes hagan las veces de estos) y socios. Sin embargo, en un plano netamente civil-mercantil no ocurre expresamente tal remisión y responsabilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Procesal Penal.
A mayor abundamiento, y como una forma de esbozar esta realidad en nuestro entorno económico, podemos encontrar artículos con “nombres y apellidos” que condenan la conducta irreprochable de los contadores, auditores y peritos contables, pero no con el mismo énfasis para los que toman la decisiones económico-financieras al interior de las organizaciones. En este orden de ideas encontramos algunos “artículos condenatorios” sobre el desempeño de los contadores-auditores, a saber: el artículo 100 del DL830 (falsedad o actos dolosos contables); artículo 134 de la ley 18046 (informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas que induzcan a error); artículo 59 letra d) de la ley 18045 (dictaminar falsamente sobre la situación financiera de una persona); artículo 49 letra b) del DFL 251 (ídem anterior), artículo 483.A del Código Penal (falsear o adulterar la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro).
Todos los preceptos legales anteriores son claros ejemplos de cómo en la práctica se obliga a que el contador público, en sus distintos roles, sea prácticamente el principal profesional responsable sobre los “actos contables fraudulentos” dentro y fuera de una organización, en lugar que sea, en primer lugar, la Administración -en la persona de sus ejecutivos y/o dueños- la llamada y obligada explícitamente a ser la responsables de tales actos en el proceso de la toma de decisiones que le cabe. Esta apreciación no es una mera opinión del suscrito, sino que esta empíricamente avalada por datos criminológicos (aunque no le guste al Derecho Penal).
A modo de ilustración, el último “Reporte de las Naciones 2018”, preparado por la Asociación de Examinadores de Fraude, ACFE, reveló que los fraudes asociados a la apropiación indebida de activos -por parte de los empleados- ocurren de manera consistente en el 89% de los casos reportados, con una pérdida media patrimonial de unos USD114.000; pero, en el otro extremo, el fraude en los estados financieros -por parte de los ejecutivos- ocurrió en el 10% de los casos, aunque esta vez la pérdida media fue de unos ¡USD800.000! La explicación de este abismante contraste delictivo obedece, principalmente, al poder -formal e informal- que tienen los dueños y ejecutivos de las empresas para incidir en la preparación de sus informes contables.
Con esto no se trata de instalar la idea de que los contables no tengan algún tipo de responsabilidad, sino más bien que tales actos y roles deben ser diferenciados en el contexto de la preparación y divulgación de la información financiera, en aspectos tales como alterar, mutilar, arrancar y ocultar registros contables. Sobre esto último, conviene señalar que nuestro “añejo” Código de Comercio, si bien reconoce en su artículo 31 la prohibición a los comerciantes, por ejemplo, de alterar los asientos contables, arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros señalados en su artículo 25, estos “actos irregulares” quedan solo reducidos a un mero “téngase presente”, sin tener como correlato una sanción penal en específico, ni siquiera de carácter pecuniario, más que solo respecto al peso de la prueba en juicio.
El tema no es un simple formalismo si se considera que la gran mayoría de los comerciantes son pymes y algunas de estas, incluso, son parte del registro de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos que no están siendo auditadas en ninguna circunstancia, de manera independiente y sin escrutinio por parte de alguna entidad administrativa (salvo algunas de ellas pertenecientes a algún sector de la economía en particular). Un escenario peor es el que enfrentan esas pymes donde las defraudaciones van en ambas direcciones, empleado-empleador-empleado, y que son “pan de cada día” (solo como dato, de acuerdo con la OCDE, las pymes en Chile representan el 98.5% de las empresas en la economía).
A pesar de la evidente asimetría antes expuesta, existe una corriente de jurisconsultos que pregonan que reconocer sanciones penales en cuerpos legales “paralelos” en relación con los “delitos contables” sería un esfuerzo legislativo innecesario, debido a que nuestro Código Tributario ya se hace cargo de tales tipos en su artículo 97.
El problema en defender esta “tesis” de razonamiento se reduce a hacer las siguientes preguntas: ¿cuál es el bien jurídico protegido por la ley tributaria y cuál es el que protege el mercado financiero en su conjunto? ¿Esos bienes jurídicos alcanzan a aquellas entidades del mercado financiero no regulado y a aquellas entidades que no tienen la cualificación de contribuyentes? ¿El aumento de las penas resuelve la cuestión? Una respuesta a estas interrogantes es que no es posible que un bien jurídico que protege el Erario Fiscal (la obligación de pagar los impuestos) sea un instrumento legislativo idóneo para la persecución de los delitos económicos donde los afectados son las personas finales dueñas del capital.
No parece razonable defender penalmente el patrimonio privado recurriendo a los tipos penales contable-tributarios donde EStos están diseñados para “caucionar” el patrimonio fiscal. Dicho de otro modo, parece inadecuado pretender “proteger” el interés de los inversionistas (especialmente minoritarios) al amparo de las leyes tributarias (que en la práctica no los protegen), en donde los objetivos que se persiguen son diametralmente opuestos.
Insistir en esta postura “pro fisco” es una postura discriminante y de notable indefensión. Por ejemplo, muchas de las causas por delitos económicos terminan siendo tipificadas y basadas, como recurso de ultima ratio, invocando el artículo 97 N°4, inciso 1, del Código Tributario (declaraciones de impuestos maliciosamente incompletas o falsas), donde al final del día el único ganador es el Fisco de Chile.
En suma, no hay un “espejo” sancionatorio en nuestro mercado financiero que castigue de forma clara las manipulaciones y fraudes contable-financieros, razón por la que muchas causas terminan solo en sanciones penal-pecuniarias tributarias. Si es el fisco de Chile el afectado por el no pago de impuestos, allí sí existe un grave problema; pero si el afectado es un accionista minoritario, incluyendo una pyme, en donde su gerente o agente manipuló las cifras contables de la sociedad, el problema se torna un drama.
Ese accionista deberá recorrer ese largo periplo de figuras penales y demandas civiles para, quizás en años y algún día, verse (re)compensado. Me parece que esta situación no es justa. Si el lector está pensando en el nuevo tipo penal de la Administración Desleal, déjeme decirle que esa figura también enfrenta los mismos problemas de fondo: ¿va a ser una “Contabilidad Tributaria” la que defienda los intereses de aquellos perjudicados que están o no obligados a llevar “Contabilidad Financiera”? Solo recordar que el Capital Propio Tributario es diferente u opuesto al Patrimonio Financiero y que el Estado de Pérdidas y Ganancias tributario es diferente u opuesto al Estado de Resultado económico, para ponerlo bien en simple.
De ahí que el aumento de las penas no debe solo ir dirigido a los tipos penales tributarios y de mercados regulados. Lo anterior, solo demostraría que existe un desconocimiento sobre los aspectos tipificantes y donde, además, existe una visión limitada sobre la naturaleza y taxonomía de los fraudes financieros, donde parecen ser entendidos solo a las figuras clásicas de “meter las manos a la caja” o reducir la cuestión a “arrancarse con el dinero”, olvidándonos que las legislaciones de muchos países consideran aspectos “no monetarios” en la discusión.
A saber, se citan algunas prácticas contables prohibidas (y con severas sanciones) que la legislación estadounidense aborda (para quienes adoran todo aquello que provenga de “Tío Sam”): hechos económicos sin registro en los libros contables (off-the-book accounting); manipulación de provisiones contables (cookie Jar & big bath accounting); omisión en revelar información relevante al mercado (lack of disclosure); ventas que saturan los canales de distribución (channel stuffing), operaciones contractuales valiéndose de fechas retroactivas para lograr resultados contables manipulados (backdating).
Como se aprecia, el entorno norteamericano penaliza cualquier manifestación de Contabilidad Creativa nociva. Por tanto, son perfectamente admisibles como delitos contable-financieros aquellos que dicen relación con “adulterar”, “omitir” y “ocultar” algún aspecto sobre los estados financieros de una entidad. Mientras tanto en Chile, seguimos permitiendo la “importación” de nuevas formas de defraudación, y que siguen legitimándose en el sector financiero.
Como corolario: parece inadecuado proteger el interés de los inversionistas (especialmente minoritarios) al amparo de las leyes tributarias, en donde los objetivos son totalmente diferentes. La ley tributaria por antonomasia protege el interés fiscal por la vía de concitar el debido pago de los impuestos (foco recaudatorio) que muy bien hace el artículo 97 del Código Tributario; pero no hay un “espejo” sancionatorio de la misma naturaleza en nuestro mercado financiero que castigue de forma clara las manipulaciones y fraudes contable-financieros. Además, parece oportuno que el listado de grandes contribuyentes sea parte del escrutinio público por parte de algunas de las superintendencias existentes, aun cuando no sean “agentes de valores emisores de instrumentos de oferta pública”.
Incluso cuando el Anteproyecto de Código Penal de fecha 22 de octubre del 2018 reconoce y mejora la tipificación y sanciones de prácticas contables irregulares, estas se refieren principalmente a delitos de mercados regulados, pero quedan afuera aquellas empresas que no están en ese ámbito formal de esa regulación. lo que abiertamente deja en el desamparo a las víctimas para iniciar una percusión penal. Sería conveniente reconocer la prácticas o delitos contables de carácter general en el referido anteproyecto.
¿Una solución a la cuestión planteada? Un camino a seguir es lo que hizo Estados Unidos al promulgar la Ley Sarbanes-Oxley (SOX, 2002). Entre sus múltiples secciones destacan las 404, 802 y 906.
La primera, referida a la “obligación administrativa” de mantener políticas y procedimientos relacionados con la integridad de la información corporativa y su disponibilidad (por ley, no por Circular); la segunda y tercera, que establecen y tipifican penalmente: la negligencia inexcusable por parte de la Administración y otras personas en el ejercicio de sus cargos, donde las sanciones pueden llegar al millón de dólares; penas de cárcel por hasta 10 años; y si se comprueba que hubo dolo –o la comisión de un fraude corporativo–, las sanciones pecuniarias se elevan a cinco millones de dólares, mientras que las penas corporales de presidio pueden ser de hasta 20 años.
Es importante destacar que las tipificaciones más citadas son por: alterar, destruir, mutilar, encubrir y falsificar registros, documentos u otros objetos tangibles con la intención de obstaculizar, impedir o influir en una investigación legal. Por supuesto, habrá que estarse a la proporcionalidad en la determinación de la pena según la realidad económica del país.
