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Las debilidades jurídicas de la nueva Presidenta del Tribunal Constitucional Opinión

Las debilidades jurídicas de la nueva Presidenta del Tribunal Constitucional

Fernando Muñoz
Por : Fernando Muñoz Doctor en Derecho, Universidad de Yale. Profesor de la Universidad Austral. Editor de http://www.redseca.cl
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Los jueces cometieron una grave equivocación jurídica. El supuesto según el cual argumentaron estos ministros –esto es, que para el derecho chileno la procreación es un fin del matrimonio y que, en consecuencia, quien pueda procrear, puede acceder al matrimonio pero que quien no pueda procrear, no puede acceder al matrimonio– es erróneo a la luz del derecho chileno vigente. Desde la reforma del año 2004, que eliminó el impedimento matrimonial que afectaba a quienes “sufrieren de impotencia perpetua e incurable”, la procreación dejó de ser jurídicamente un fin del matrimonio; tal como el matrimonio dejó de ser jurídicamente “para toda la vida” al establecerse el divorcio del vínculo en la misma reforma.


El reiterado empate por la presidencia sostenido al interior del Tribunal Constitucional se ha resuelto. Marisol Peña, profesora de la Pontifica Universidad Católica, es la nueva presidenta del Tribunal Constitucional. Como ha sido rápidamente destacado por la prensa, Peña es la primera mujer en alcanzar esa posición.

Esta es una noticia positiva desde aquello que el lenguaje político tradicionalmente ha denominado como las ‘minorías’ y que, desde la perspectiva de la teoría social, se ha calificado como los ‘grupos desaventajados’, enfatizando los aspectos cualitativos antes que cuantitativos que definen a dichos grupos. La mujer en nuestra sociedad no es una minoría, ciertamente, pero sí está sub-representada en los espacios institucionales e informales de poder. Asimismo, muchos otros grupos se encuentran en una situación de desventaja o vulnerabilidad en razón de su orientación sexual, su identidad de género, su condición de migrante, su identidad étnica o lingüística, entre otros motivos.

Dado que la llegada de la ministra Peña a la presidencia del Tribunal Constitucional ha sido destacada desde dicha perspectiva, cabe preguntarse también sobre la capacidad de la misma de encarnar estos intereses a través de su labor como jueza. ¿Representará su presidencia un avance en cuanto a los intereses objetivos del género femenino y de otros grupos desaventajados? Si bien esa pregunta podrá ser respondida positiva o negativamente sólo una vez finalizada su gestión, hay motivos para ser pesimistas ante la misma. Para dar cuenta de este pesimismo, en esta columna analizaré los argumentos de la ministra Peña, así como la falta de ellos, en los procedimientos tramitados por el Tribunal Constitucional en asuntos particularmente relevantes para la perspectiva en cuestión: la píldora del día después, la penalización de la sodomía y el matrimonio igualitario.

Veamos primero lo referido a la píldora del día después. Como se recordará, el 18 de abril de 2008 el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el Decreto Supremo de la Presidenta Michelle Bachelet que autorizaba la distribución de la píldora del día después en el sistema de salud pública. Esta sentencia provocó gran rechazo en la población, transformándose quizás en la primera sentencia de un tribunal chileno en provocar protestas y movilizaciones en las calles. El gran problema de dicha sentencia es que en ella el derecho a la vida del que está por nacer figura en un lugar destacado, pero la discusión de la autonomía reproductiva de la mujer brilla por su ausencia. En ningún momento esta sentencia, por ejemplo, se refirió a los argumentos presentados en el proceso por agrupaciones de usuarias de métodos anticonceptivos. En términos más abstractos, los intereses de la mujer como sujeto de derecho jamás fueron visibilizados ni, mucho menos, considerados en el razonamiento constitucional de esta sentencia.

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El estudio del comportamiento judicial ha enfatizado una y otra vez cómo la elección entre una u otra interpretación de los mismos textos jurídicos constituye la rendija por la cual, consciente o inconscientemente, se cuelan nuestras valoraciones pre-jurídicas de los hechos en discusión. En el caso de la jurisprudencia de la ministra Marisol Peña, lo que dichas interpretaciones revelan es una escasa valoración de la autonomía reproductiva y sexual, tanto de la mujer como de los grupos de la diversidad sexual. Si durante su gestión a la cabeza del Tribunal Constitucional continúa con dicha línea jurisprudencial, los intereses de los grupos desaventajados habrán perdido, antes que ganado, con su llegada a la Presidencia de este importante organismo.[/cita]

Ahora bien, la ministra Peña no sólo fue una de las redactoras de dicha sentencia. También tuvo una participación curiosa en uno de los muchos asuntos polémicos de la misma: la no recusación del ministro Raúl Bertelsen. Este ministro, al igual que el ministro Enrique Navarro, había firmado, junto a otros profesores de derecho, un informe presentado el año 2003 ante el 20º Juzgado Civil de Santiago, el cual caracterizaba la distribución de la píldora como un “atentado a la Constitución”. En aquella oportunidad, el ministro Fernández Fredes solicitó la recusación de ambos jueces argumentando que se verificaba respecto de ambos la causal de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional que dictamina que se deben abstener de juzgar aquellos ministros que hayan “emitido opinión con publicidad o dictamen sobre el asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del Tribunal”. El ministro Navarro accedió a recusarse, mientras que el ministro Bertelsen se opuso a ello. Los ministros Vodanovic y Correa se sumaron al ministro Fernández Fredes; mientras que los ministros Cea, Fernández Baeza, y Venegas, sostuvieron que el escrito en cuestión “fue emitido con a lo menos tres años de anterioridad al inicio de la presente causa” y que versaba sobre una “materia completamente distinta a la debatida en estos autos”. Esta argumentación era bastante peculiar, por decir lo menos, pero al menos era algo. Ahora bien, el empate entre estas dos posiciones se rompió por los votos del ministro Colombo y de la ministra Peña, quienes votaron a favor de aceptar la recusación de Navarro y rechazar la recusación de Bertelsen. ¿Qué argumentos ofrecieron para justificar la diferencia de trato de cada uno de ellos? Ninguno. Este silencio, en una materia de tanta gravedad, constituye una falta al deber de los tribunales de dar razón de sus decisiones, única forma que tienen de adquirir una legitimidad substantiva en el ejercicio de sus funciones.

Como se sabe, el amplio repudio a la sentencia del Tribunal Constitucional posibilitó que en 2010 fuera aprobada una ley garantizando la entrega de la píldora del día después. A fin de que los parlamentarios de derecha aprobaran esta medida, se incorporó al proyecto legislativo en cuestión una modificación determinando que los colegios informarían a sus educandos sobre los métodos de cuidado sexual disponibles, responsabilidad que los colegios llevarían a cabo de acuerdo a sus propios valores y planes educativos.

Esta modificación, que incorporaba una materia propia de ley orgánica constitucional, llevó a que el proyecto fuera enviado para su revisión por el Tribunal Constitucional, dándole una nueva oportunidad a este organismo para pronunciarse sobre la píldora. Y si bien este órgano respetó la voluntad del legislador, la ministra Peña escribió un voto concurrente al fallo de la mayoría en el cual insistió en ignorar la importancia de la autonomía reproductiva. Allí escribió que “los establecimientos educacionales que impartan programas de educación sexual, que incluyan información sobre los diversos métodos anticonceptivos existentes y autorizados” deben respetar “los límites constitucionales a que se encuentra afecta la libertad de enseñanza”, entre los cuales tiene “especial interés, para efectos del control que hoy ejerce el Tribunal Constitucional, el derecho a la vida”. De la libertad sexual y los derechos reproductivos de la mujer, nuevamente nada.

Pasemos a la discusión sobre la penalización de la sodomía. Si bien el legislador derogó en 1999 la prohibición de las relaciones sexuales consentidas entre hombres adultos, esta reforma mantuvo la prohibición de las relaciones sexuales consentidas para el caso de la penetración anal del menor adulto; esto es, del varón de 14 a 18 años de edad. Esta disposición, evidentemente, criminaliza abiertamente la conducta homosexual masculina de los menores adultos.

El 4 de enero de 2011, el Tribunal Constitucional rechazó un requerimiento de inconstitucionalidad presentado contra dicho precepto a través de una sentencia escrita por la ministra Peña. Esta sentencia no sólo fue criticada en sus consecuencias por las organizaciones de la diversidad sexual y, en sus contenidos, por profesores de derecho penal y de derecho constitucional, sino que también fue objeto de la crítica de los propios ministros del Tribunal Constitucional. En su sentencia, la ministra Peña justificó la prohibición de la relación sexual consentida del menor adulto varón aduciendo la “afectación de la indemnidad” y del “desarrollo psicosocial” que en dicho menor producirá la relación sexual en cuestión, daños que dicho menor “no es capaz de dimensionar en toda su magnitud”. Que la ministra Peña haya sostenido que la conducta homosexual es en sí un mal suscitó la crítica de los ministros Vodanovic, Carmona y Viera-Gallo, quienes observaron que “al sancionarse una conducta exclusivamente en razón de la orientación sexual de los intervinientes, la norma se torna homofóbica y refleja un derecho penal de autor ilegítimo a la luz de la Constitución”, situación inaceptable “en la época que vivimos y sólo puede comprenderse como una manifestación de homofobia que mira a los homosexuales como sujetos anormales, inferiores e indignos”.

Otro punto criticado por estos ministros es la interpretación que la ministra Peña le da en su sentencia al artículo 19 Nº 7 de la Constitución, el cual consagra el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. La ministra Peña sostuvo que dicho artículo no protege la autodeterminación sexual porque la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), el órgano designado por la Junta Militar para redactar un anteproyecto constitucional, tuvo “consenso en el sentido de que la libertad personal consagrada en el numeral 7º del artículo 19 de la Constitución debe ser entendida como libertad ambulatoria”. Por esta razón, según la ministra Peña, “el Constituyente de 1980 no entendió el derecho a la libertad personal como comprensivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad ni menos de la autodeterminación sexual”.

La gran pregunta que la ministra Peña jamás se formuló, ni menos se preocupó de responder, es la siguiente: ¿qué importancia jurídica tiene lo que un grupo de asesores de la Junta hayan pensado sobre el artículo 19 Nº 7, o sobre cualquier otra materia de orden constitucional? El debate sobre la ‘interpretación originalista’ de la Constitución ha avanzado lo suficiente, tanto en Estados Unidos como en Chile, como para saber a estas alturas (1) que la CENC fue un organismo simplemente asesor de la Junta, no fue la ‘autora’ de la Constitución, por lo que de acuerdo a la propia teoría ‘originalista’ la opinión de la CENC no importa; y (2) que el argumento de la teoría ‘originalista’, la cual postula la necesidad de seguir la intención del órgano que redacta un texto constitucional debido a la legitimidad democrática de aquel, no sirve en el caso chileno, puesto que ni la CENC ni la Junta tenían tal legitimidad. No sorprende, en consecuencia, que el ministro Navarro, que concurrió al fallo de la mayoría, haya sentido la necesidad de manifestar expresamente en su concurrencia que no compartía la argumentación en la materia aportada por la ministra Peña.

La falencia argumentativa de la ministra Peña es particularmente grave debido a que ella sirve de sustento a una restricción de la comprensión de un derecho fundamental. ¿Por qué si nuestra Constitución habla de “libertad personal” habríamos de interpretar esta garantía de la manera más restrictiva posible? La pregunta queda sin respuesta.

Veamos ahora lo referido al matrimonio igualitario. Esta materia fue discutida por el Tribunal Constitucional en su Causa Rol Nº 1881. En ella se revisó la constitucionalidad del artículo 102 del Código Civil, el cual define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

El 4 de enero de 2011, el Tribunal Constitucional admitió a tramitación este requerimiento y, posteriormente, el 26 de enero lo declaró admisible. Estas dos decisiones eran meramente procedimentales; ambos trámites tienen por objeto, sencillamente, resolver si la cuestión sometida al Tribunal está correctamente planteada en lo formal. Como saben quienes conocen el funcionamiento de los tribunales chilenos, en la práctica aquellos emplean la admisibilidad para deshacerse de causas que consideran problemáticas o irrelevantes. Por esto, el haber admitido a tramitación y haber declarado admisible el requerimiento sobre matrimonio igualitario fue, en este contexto, una señal positiva y de apertura por parte de este órgano ante la diversidad sexual.

La postura de la ministra Peña ante ambas decisiones, sin embargo, fue radicalmente opuesta, invocando para ello escuetas argumentaciones. Así, ella disintió de la decisión de admitir el recurso a tramitación argumentando que el requerimiento no daba “pleno cumplimiento a las exigencias señaladas en los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional”, sin explicar de qué manera se habría verificado dicho incumplimiento. En tanto, respecto a la decisión de declarar la admisibilidad del requerimiento, la ministra Peña se opuso argumentando que, a su juicio, “el requerimiento no contiene una impugnación razonablemente fundada o carece de fundamento plausible”.

En ambos casos, la ministra Peña no ofreció explicaciones razonadas referidas a la manera en que las peticiones presentadas al Tribunal habrían carecido de fundamentos plausibles; esto es, de qué manera los escritos en cuestión habrían carecido de los mínimos formales y substantivos esperables por parte de una solicitud ante este órgano. Tales explicaciones son particularmente necesarias cuando la postura de la autoridad es la de denegar la posibilidad misma de ser escuchado por el Tribunal.

La demanda por matrimonio igualitario fue finalmente resuelta mediante sentencia de 3 de noviembre de 2011, la cual declinó resolver la contienda presentada y señaló que se trataba de un asunto reservado a la legislación. Sin embargo, los votos concurrentes de los ministros Raúl Bertelsen, Marisol Peña, Iván Aróstica, Enrique Navarro, y Marcelo Venegas elaboraron argumentos orientados a fundamentar la exclusión de las parejas del mismo sexo de dicha institución. Estos ministros justificaron la diferenciación entre parejas heterosexuales y homosexuales contenida en el artículo 102 del Código Civil en su desigual capacidad reproductiva. Así, la ministra Peña afirmó que “la familia constituida por la unión matrimonial estable entre un hombre y una mujer… resulta decisiva para la supervivencia y proyección de la sociedad a través del tiempo”.

Al anclar la discusión del matrimonio homosexual, los ministros en cuestión obviaron varios elementos. Primero, que mediante las técnicas de reproducción asistida las parejas del mismo sexo sí pueden procrear. Segundo, que en muchos casos los integrantes de parejas del mismo sexo tienen hijos producto de relaciones anteriores. Tercero, que las parejas del mismo sexo, como cualquier otra pareja, pueden adoptar.

Por otro lado, los jueces cometieron una grave equivocación jurídica. El supuesto según el cual argumentaron estos ministros –esto es, que para el derecho chileno la procreación es un fin del matrimonio y que, en consecuencia, quien pueda procrear, puede acceder al matrimonio pero que quien no pueda procrear, no puede acceder al matrimonio– es erróneo a la luz del derecho chileno vigente. Desde la reforma del año 2004, que eliminó el impedimento matrimonial que afectaba a quienes “sufrieren de impotencia perpetua e incurable”, la procreación dejó de ser jurídicamente un fin del matrimonio; tal como el matrimonio dejó de ser jurídicamente “para toda la vida” al establecerse el divorcio del vínculo en la misma reforma. En otras palabras, en el derecho chileno ni el matrimonio es indisoluble ni la procreación constituye un fin del matrimonio.

Los ministros del Tribunal Constitucional en cuestión debieron haber dado cuenta de estos hechos y, a lo menos, hacerse cargo de las obvias objeciones que surgen contra su comprensión de la legislación matrimonial. Al no haberlo hecho, dan la impresión de haber construido su argumentos sobre un error de derecho. Tales omisiones y errores son de tal envergadura que tienen el efecto de deslegitimar a quienes las realizan. Lo que es peor, denegar a un grupo social el acceso a los bienes asociados a la institución matrimonial sobre la base de argumentaciones tan débiles constituye una flagrante falta a la igual consideración y respeto que todo integrante de la comunidad merece.

El estudio del comportamiento judicial ha enfatizado una y otra vez cómo la elección entre una u otra interpretación de los mismos textos jurídicos constituye la rendija por la cual, consciente o inconscientemente, se cuelan nuestras valoraciones pre-jurídicas de los hechos en discusión. En el caso de la jurisprudencia de la ministra Marisol Peña, lo que dichas interpretaciones revelan es una escasa valoración de la autonomía reproductiva y sexual, tanto de la mujer como de los grupos de la diversidad sexual. Si durante su gestión a la cabeza del Tribunal Constitucional continúa con dicha línea jurisprudencial, los intereses de los grupos desaventajados habrán perdido, antes que ganado, con su llegada a la Presidencia de este importante organismo.

  • El contenido vertido en esta columna de opinión es de exclusiva responsabilidad de su autor, y no refleja necesariamente la línea editorial ni postura de El Mostrador.
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