Delitos económicos y directorios

El proyecto de ley de delitos económicos ha sido objeto de análisis en distintos webinars y también alabado y criticado intensamente por partidarios y detractores, a través de cartas y columnas en diarios y redes sociales. Incluso, recientemente, la CPC ha interpuesto ante el Tribunal Constitucional un escrito con el fin de que este tenga presente los vicios de constitucionalidad que estima adolece el proyecto, tales como una mirada selectiva, fragmentada e ideológica de estos delitos.

En la elaboración del proyecto, que se tramitó varios años, participaron parlamentarios y parlamentarias junto a penalistas de vasta experiencia, tuvo una extensa discusión y fue aprobado por el Congreso por amplia mayoría.

En la moción ingresada al Parlamento se establece que se persigue abordar la conmoción y rechazo social que generan los delitos de naturaleza económica y su impacto en el orden público económico. Según la Fiscalía Nacional los delitos de “cuello y corbata” son aquellas conductas ilícitas cometidas por personas naturales, personalmente o a través de personas jurídicas, que afectan el patrimonio de una o más víctimas, el sistema financiero o el mercado en general, abarcando un ámbito amplio, desde simples estafas hasta complejos ilícitos financieros, aduaneros o tributarios. 

Este tipo de delitos han sido objeto de diversos estudios en la literatura comparada, sin coincidir siempre en cuanto a los modos comisivos y al perfil de los perpetradores, pero hay consenso en que generalmente se cometen en un entorno profesional o comercial empresarial ocasionando graves pérdidas a las compañías, inversores y empleados. El fraude financiero se comete alterando, falsificando o manipulando registros y documentos contables. Respecto al perfil del delincuente de “cuello y corbata” suelen ser personas con estudios, de buen nivel socioeconómico, que ocupan cargos altos en las organizaciones y que cuentan con importantes poderes de decisión.

Tampoco ha resultado pacífica la discusión de los bienes jurídicos protegidos en este ámbito, pues algunos autores estiman que están condicionados a las exigencias del mercado, la distribución de bienes, las políticas económicas, las relaciones individuales que se establecen, la vulneración de normas regulatorias, etc.

No cabe duda de que existe una estrecha relación entre los delitos económicos y la corrupción. Delitos como el cohecho, el soborno, la apropiación indebida de activos, la posición abusiva de mercado y la manipulación contable, entre otros, se engloban dentro del ámbito de la criminalidad económica y son prácticas frecuentes en el mundo empresarial. Causan daño a la economía, pues alteran las reglas de funcionamiento del mercado, desincentivan la inversión y ponen en jaque la estabilidad de las democracias.

Los diversos escándalos financieros y de corrupción vinculados al financiamiento irregular de campañas políticas – transversales a todos los partidos políticos – ocurridos en Chile generaron no solo incertidumbre en la ciudadanía, sino que también instalaron la desconfianza en la actividad empresarial constatándose la existencia de un régimen penal diferente, privilegiado y con ciertos espacios de impunidad para la delincuencia económica.

Así, la adecuación a la realidad criminológica de este tipo de delitos en cuanto a la determinación y sustitución de las penas era necesario porque el régimen del derecho penal general no tiene cabida aquí. En efecto, tanto las agravantes y atenuantes consagradas en el Código Penal, como el beneficio de la libertad vigilada, son ajenas a este tipo de hechos comisivos ya que tienen por objeto resocializar al sujeto activo que frecuentemente actúa al margen de la sociedad. No es el caso del delincuente de cuello blanco, que no necesita reinsertarse en la sociedad, y que, además, goza de aceptación social, prestigio, poder y conexiones políticas.

En virtud de lo anterior, los delincuentes económicos no se perciban como tales y se niegan a entender sus prácticas como actos criminales. Asimismo, cada vez que sale a la luz un escándalo financiero y de corrupción, actuamos de manera reactiva, legislando para el caso concreto. No hemos tenido la capacidad de anticiparnos a las malas prácticas y a las normas laxas que permiten la comisión de estos delitos.

Las empresas y sus directorios estiman demasiado gravoso el nuevo sistema punitivo que establece el proyecto para quienes ocupan altos cargos y participen en la comisión de delitos económicos, lo que refleja la usual respuesta defensiva de algunos gremios empresariales en nuestro país – por de pronto la presentación ante el Tribunal Constitucional – cuando sienten que sus intereses se lesionan. Tampoco esto es nuevo en la historia del compliance. Cada vez que a raíz de grandes escándalos se ha legislado de manera más severa – “más garrote” – los directorios se han preocupado e involucrado en serio en la prevención de delitos a través de una buena gestión de riesgos.

Como toda ley nueva, tal vez no sea perfecta y requiera ajustes, pero deberá pasar un tiempo antes de que se pueda evaluar su real funcionamiento. El Ministerio Público y la jurisprudencia de nuestros tribunales – instituciones relevantes en este ámbito – tendrán mucho que aportar para establecer criterios de persecución y estándares de resolución de casos, respectivamente. 

Los directorios de las empresas tienen aquí la oportunidad de capacitarse e involucrarse activamente en la gestión de los riesgos de su organización para mejorar esta, junto con asumir un liderazgo activo – dando el tono desde arriba – como se repite hasta el cansancio en compliance, con el fin de instaurar una cultura corporativa de integridad que permee a toda la organización haciéndola sostenible y de reestablecer las confianzas erosionadas con la ciudadanía. 

Es cierto que, en muchas jurisdicciones, el Estado ha impuesto una carga adicional a las empresas, estableciendo la responsabilidad penal de la persona jurídica si no evita la comisión de determinados ilícitos que lesionan bienes jurídicos estimados valiosos, pero esto no ha ocurrido recién, viene desde hace décadas de la mano del compliance como una herramienta estratégica para cumplir lo que se espera de una organización en estos tiempos: que agregue valor a la comunidad en la que está inserta.