Con la propiedad constitucional de las cotizaciones se transita hacia el fin de las AFP

El texto propuesto por el Consejo Constitucional en las letras a), c) y d) del artículo 16 N° 28, asegura el derecho a la Seguridad Social en su amplio espectro y en la forma de regularlo por ley. No obstante, en su letra b) se ocupa de un aspecto muy específico: la propiedad de las cotizaciones previsionales para la vejez. 

1. La disposición propuesta en la letra b) tiene tres elementos muy precisos:  

• “Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por éstas”;
• También, “tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta”, y 
• “en ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno”. 

2.  Hasta hoy, las cotizaciones previsionales para el caso de las pensiones corresponden a un 10% de las remuneraciones imponibles y para la salud un 7% de las mismas. Entonces, toda cotización por el hecho de serlo es obligatoria y destinada a financiar un solo objeto específico. Por eso, su monto –al igual que cualquier tributo fiscal– sale del patrimonio del cotizante desde el momento en que entra a la cuenta o fondo del órgano que lo administra con el exclusivo destino de financiar –en los casos señalados a modo ejemplar– su vejez o su salud. Y, si la Constitución vigente utiliza aquel adjetivo, por un lado, lo hace como una manera de reafirmar “lo obligatoria” que es una cotización. Y, por otro lado, de distinguir a esta de la figura del “ahorro”, cuya característica esencial es la de ser un “acto voluntario” que posibilita al ahorrante disponer del dinero ahorrado cuándo y cómo lo desee, porque es propietario de su ahorro. 

3. Es indispensable resaltar la distinción entre “cotización” y “ahorro” para entender el cambio de concepto propuesto por el Consejo Constitucional: en el examen del texto, lo primero que salta a la vista –y sorprende– es la inclusión de un nuevo atributo a las cotizaciones previsionales para la vejez: la propiedad sobre ellas y sobre su rentabilidad a la que denomina “los ahorros”. 

4. Observemos que se trata, exclusivamente, de la propiedad sobre las cotizaciones para la vejez y no sobre aquellas para la salud ni para otras prestaciones, lo que constituye la excepción única al concepto de “cotización para la seguridad social”. 

5. Es una concepción “revolucionaria”. Ciertamente, el Consejo Constitucional cambia el paradigma de las cotizaciones para la vejez al otorgarles –con un giro “antitético”– el atributo más característico del ahorro: “la propiedad”. Transforma –con el toque de una “varita mágica”– las cotizaciones obligatorias “en sinónimo” de ahorro “voluntario”, porque, así, “cada persona” tendrá la libertad para usar, gozar y disponer de ellas, sin mayores restricciones.

6.  Tan así es que, si bien se otorga al cotizante “el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los (debió decir ‘las’) administre e invierta”, nada le impediría disponer como propietario de sus cotizaciones de otra manera que estime más conveniente a sus intereses. Entendamos que el “derecho a elegir es una facultad” y no es una “obligación de elegir” a quien las administre o invierta. 

7. La propiedad sobre las cotizaciones para la vejez pone fin a un debate público que, judicialmente, estaba resuelto en sentido contrario por varios fallos del Tribunal Constitucional (TC). En ellos, reiteró que las cotizaciones previsionales no pueden tener otro objeto que no sea financiar prestaciones de la seguridad social. 

8. Sin embargo, la publicidad de las AFP pudo más con su falacia de que “los trabajadores son dueños de sus cotizaciones previsionales”. Generó una presión popular tal, reclamando el retiro de fondos desde las cuentas individuales de las AFP, que en el Parlamento se ideó la fórmula para evitar la iniciativa exclusiva del Presidente de la República y otorgar a las cotizaciones obligatorias para la vejez un destino distinto al indicado por la Constitución: hacerlo mediante una reforma a la misma. Y así fue como se autorizó el primer retiro de un 10% de los fondos de las cuentas individuales, en el mes de agosto 2020, con el loable fundamento de dar asistencia a las familias producto de la pandemia del coronavirus. 

9. La historia más reciente acrecentó la convicción popular sobre la propiedad de los fondos al aprobarse otros dos retiros con la fórmula de la reforma constitucional. Solo detuvo la seguidilla del cuarto, quinto y sexto el hecho de que no lograron aprobarse en el Congreso. No obstante, el problema político quedó latente. Tanto que, por iniciativa popular impulsada bajo la nueva consigna “Con mi plata no”, surgió mayoritariamente la disposición que motiva nuestra atención: “Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez…”. 

10. De aprobarse definitivamente esta disposición, el problema político quedaría resuelto, pero crearía otros a raíz del cambio de paradigma en el concepto de las cotizaciones previsionales para la vejez. Entre ellos: 

• Las cotizaciones previsionales dejarían de tener el destino único de financiar la vejez, tanto porque la disposición propuesta no lo señala como porque se afectaría los atributos esenciales de la propiedad garantizada: usar, gozar y disponer de ella.
• La propiedad constitucional sobre las cotizaciones para la vejez haría innecesaria una reforma a la Carta Fundamental para nuevos retiros de las AFP: cualquier cotizante podría solicitarlo directamente a su AFP y, frente a la negativa de esta, deducir un recurso de protección u otra acción judicial exigiendo el giro de sus “ahorros”, amparado en la propiedad que tiene sobre ellos.
• Los fondos conformados por las cotizaciones para la vejez deberían ser invertidos, preferentemente, en instrumentos de corto plazo, a fin de mantener la liquidez requerida para responder a las solicitudes de retiro total o parcial, o a las sentencias que los ordenaren.

11. Es evidente que los autores de la propuesta constitucional también fueron cooptados por las consignas publicitarias de las AFP. Ciertamente, la ceguera y la codicia contenidas en la norma constitucional que se propone crear pueden poner término al sistema de AFP y de capitalización individual sin que sus detractores hayan movido un dedo. Bastará con que los cotizantes dispongan libremente de sus cotizaciones previsionales, porque serán de su propiedad. No se requerirá de ninguna ley ni reforma a la Constitución, ya que el derecho se habrá consolidado en la propia Carta Fundamental, sin mayores restricciones.  

12. Corolario: La propiedad constitucional sobre las cotizaciones para la vejez, gracias a la consigna “Con mi plata no”, dejó vulnerable el sistema de AFP a sufrir un efecto “blowback” –opuesto al deseado–, si entendemos que este último –el deseado– no es, precisamente, que los(as) “propietarios(as) de las cotizaciones” las retiren de sus cuentas individuales, sino que, por el contrario, permanezcan –hasta que cumplan la edad de jubilar– obligados(as) a invertirlas, a través de las administradoras, en las grandes corporaciones empresariales siempre ávidas de una inyección de plata fresca y barata, igual a un crédito sin intereses y a tan largo plazo que no tiene fecha de pago. O sea, sin querer queriendo, el “exceso de individualismo” al declarar la propiedad de las cotizaciones para la vejez matará al “individualismo” del sistema de capitalización individual. El “blowback” será perfecto. ¡Felicitaciones a los creativos de la idea!