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Caso supermercados y pollos: oda a la mala memoria

por 5 marzo, 2019

Caso supermercados y pollos: oda a la mala memoria
Un hecho que parece olvidado es que en el “caso supermercados” no solo consta evidencia de acuerdos por la venta de carne de pollo, sino también de otros productos, tales como vinos, carne de pavo y carne de cerdo. De hecho, en el mismo requerimiento de la FNE consta una veintena de correos electrónicos en tal sentido. Esto es muy relevante, pues claramente estamos en presencia de un acuerdo anticompetitivo que implica no solo un producto en particular, sino varios, lo que –a lo menos– ha podido significar la aplicación de una multa mayor a la fijada, sin perjuicio de la posible sanción por diversos ilícitos en este caso.
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Hace pocos días, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) acogió un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), sancionando a Cencosud, SMU y Walmart por mantener, a través de sus proveedores, un acuerdo colusorio para fijar precios mínimos de venta de pollo fresco entre, al menos, los años 2008 y 2011. En virtud de ello, las cadenas habrían estado impedidas de vender dicha carne por debajo del precio de lista mayorista más IVA, lo que quedó en evidencia producto de la investigación del denominado Caso Pollos, donde a su vez se sancionó la colusión entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo.

Derivado de lo anterior, el TDLC sancionó a Cencosud al pago de una multa por 5.766 Unidades Tributarias Anuales (UTA) ($3.346 millones), a Walmart por 4.743 UTA ($2.752 millones) y a SMU por 3.438 UTA ($1.995 millones), sumas reducidas en comparación con casos similares, pese a que la FNE había pedido el monto máximo vigente a la época de los hechos (30.000 UTA).

A partir de dicho fallo, que probablemente será recurrido ante la Corte Suprema, diversos expertos y medios de prensa han efectuado algunas aseveraciones que no son del todo certeras, dado que omiten precedentes similares, también en sede de libre competencia, y otros aspectos relevantes de este “caso supermercados”.

Por ejemplo, se ha señalado que dicho juicio sería el primero en que, más que existir contactos entre las empresas, la coordinación se habría efectuado a través de sus proveedores, lo que constituiría un caso inédito de lo que se conoce como hub and spoke. Sin embargo, un comportamiento similar existió en el emblemático “caso farmacias”, en el que –a juicio de la FNE– el contacto entre las cadenas farmacéuticas no habría sido directo, sino realizado por iniciativa y a través de diversos laboratorios, proveedores de dichas cadenas en materia de medicamentos (Sentencia N° 119-2012).

Se ha indicado, por otra parte, que por primera vez un fallo del TDLC ha dado especial importancia a los programas de cumplimiento en libre competencia (compliance), para efectos de evaluar la extensión de las sanciones, lo que tampoco es del todo acertado. En la Sentencia N° 148-2015 (caso asfaltos II), se estableció la realización de un programa de cumplimiento como medida complementaria a otras sanciones aplicadas a las empresas condenadas y, además, se expresó que –en general– la implementación de esta clase de programas podría operar como una atenuante de responsabilidad en el evento que se produzca “una infracción a la libre competencia sin conocimiento de los ejecutivos superiores, órganos de administración y propietarios de la empresa”, o bien una agravante “si existiendo tal programa y estando por ello la ilicitud de una conducta más claramente en conocimiento de tales personas, ellas igualmente infringen las normas de defensa de la libre competencia” (primer voto de prevención), criterio que nos parece relevante para toda empresa.

Otro aspecto que parece olvidado es el hecho de que en el “caso supermercados” no solo consta evidencia de acuerdos por la venta de carne de pollo, sino también de otros productos, tales como vinos, carne de pavo y carne de cerdo. De hecho, en el mismo requerimiento de la FNE consta una veintena de correos electrónicos en tal sentido. Esto es muy relevante, pues claramente estamos en presencia de un acuerdo anticompetitivo que implica no solo un producto en particular, sino varios, lo que –a lo menos– ha podido significar la aplicación de una multa mayor a la fijada, sin perjuicio de la posible sanción por diversos ilícitos en este caso.

Sin duda, con el paso de los meses irán surgiendo otras lecciones relevantes. Esperemos que los agentes de mercado puedan aprender de ellas y no las olviden.

El estudio Bravo participó en la causa de las cadenas de supermercados y el mercado del pollo ante del TDLC representando a Conadecus. 

 

  • El contenido vertido en esta columna de opinión es de exclusiva responsabilidad de su autor, y no refleja necesariamente la línea editorial ni postura de El Mostrador.

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