Lo que este caso trasluce, como segunda reflexión, es una mala práctica de la justicia constitucional chilena que ha insistido en que el recurso de protección -que, como se sabe, es la acción de tutela de derechos fundamentales- no es (o no puede ser considerada como) una acción popular, vale decir, como una acción que pueda impetrarse en defensa de intereses colectivos o difusos.
Uno de los casos que mayor trascendencia tuvo durante el año pasado es el de la llamada «píldora del día después». Como se sabe, en mayo de 2001 la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó un recurso de protección interpuesto por un grupo de abogados que se autodenomina «pro vida», sin entrar en consideraciones de fondo, esto es, sin determinar -como se esperaba que hiciera- si el levonorgestrel tenía o no efectos abortivos, sino limitándose a reiterar una doctrina que la Suprema ha sostenido de manera bastante uniforme (aunque no lo dijo expresamente): que para que la acción de protección pueda prosperar es menester que el sujeto afectado en sus derechos fundamentales sea «una persona o ente determinados» y no, como acontecía aquí, sujetos indeterminados, como eran los no nacidos de Chile por quienes se recurría.
Esta sentencia fue revocada unos meses más tarde por la Corte Suprema (por tres votos contra dos). Sostuvo, entre otras cuestiones, que al presentarse la acción en favor de los no nacidos de Chile «no se [había] recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse», a pesar de la absoluta imposibilidad de determinar quiénes eran los que en definitiva acudían ante los tribunales. En pocas palabras, la Suprema entró en el fondo del asunto y decidió que la droga en disputa sí afectaba el derecho a la vida de los nasciturus.
Sin ánimo de entrar en consideraciones técnicas en orden a determinar cuándo debe entenderse que existe vida humana (lo que, naturalmente, es propio de la ciencia médica, como lo entendió el voto de minoría de la Corte), me interesa plantear algunas reflexiones respecto de los efectos que el fallo del Tribunal Superior ha provocado.
Como se sabe, a pesar que esta resolución prohibía la comercialización de la «píldora del día después», el Instituto de Salud Pública autorizó la venta del mismo medicamento, sólo que elaborado por otro fabricante. Los abogados recurrentes evidentemente reclamaron por ello, solicitando a los tribunales que se pronunciaran sobre los alcances de la prohibición de la Suprema: si se había proscrito la venta del Postinal, ¿cómo podía autorizarse que se comercializara el Postinor-2, cuya composición no era diversa a la droga que, en concepto de la Corte, atentaba en contra del derecho a la vida de los no nacidos?
Sin embargo, la Justicia señaló que dado el efecto relativo de las sentencias judiciales, esto es, dado que los fallos sólo alcanzan a las partes que comparecen a litigar (y no a terceros ajenos al juicio) y al objeto en disputa, la prohibición sólo regía respecto del Postinal. A pesar que consideró que la droga afectaba la vida, el Postinor-2 podía, sin embargo, venderse.
Frente a ello, los mismos abogados (autodenominados) «pro vida» presentaron un requerimiento ante la Contraloría para que ésta dirimiera el conflicto y dictaminara los alcances del fallo de la Corte Suprema. El órgano contralor, sin embargo, rechazó recientemente la petición aduciendo que «se encuentra impedida de emitir una opinión respecto del resultado del análisis científico efectuado» por el ISP.
Surgen algunos comentarios. En primer lugar, llama la atención cómo la Contraloría parece no haber comprendido cuál era en rigor la solicitud que se le hizo: si rechaza ésta por no inmiscuirse en las consideraciones técnicas del ISP, lo cierto es que resuelve una cuestión diversa a la que se le demandaba.
En efecto, la discusión consistía en determinar acaso el fallo de la Suprema (que prohibió la venta del Postinal por considerarlo atentatorio contra la vida) extendía o no sus efectos a un medicamento que en sustancia es idéntico al proscrito y no, como dictaminó, si se apoyaba o no en los análisis científicos del Instituto.
Uno de los adagios que suele esgrimirse en Derecho es el que señala que allí donde existe la misma razón, ha de existir la misma disposición. Esto es, si lo proscrito es el componente químico de esta pastilla, ¿qué importancia tiene si el fabricante es uno u otro? ¿Acaso no es la droga la que se considera abortiva?
Lo que este caso trasluce, como segunda reflexión, es una mala práctica de la justicia constitucional chilena que ha insistido en que el recurso de protección -que, como se sabe, es la acción de tutela de derechos fundamentales- no es (o no puede ser considerada como) una acción popular, vale decir, como una acción que pueda impetrarse en defensa de intereses colectivos o difusos. Lo anterior atenta en contra del ejercicio y salvaguarda de los derechos que la Constitución asegura a todas las personas, ya que, en numerosos casos, los alcances de las sentencias que se dictan sí tienen efectos en situaciones que no se han debatido en el recurso mismo. Tal es, evidentemente, el caso de la «píldora del día después».
La Corte Suprema, intentando reafirmar su doctrina en comento, señala en esa oportunidad que su decisión «no significa que el Recurso de Protección se utilice en el caso presente, como acción popular o general», a pesar de lo evidente que eran los efectos genéricos y no relativos o particulares del caso, como son las sentencias judiciales que recaen en procesos civiles, por ejemplo.
En esta doctrina de la Corte -que sostiene la improcedencia del recurso de protección como acción popular- parece subyacer un resabio del Derecho Civil, que a mediados del siglo 19 estableció el efecto relativo de las sentencias judiciales. En estas causas, en que se discuten normalmente divergencias patrimoniales o contractuales, es natural que así sea, pero en materia de Derecho Público -cual es el ámbito de la protección- este aserto no tiene cabida.
Mejorar la práctica constitucional es un imperativo de todos los que operan con ella: jueces, abogados, profesores. Permitir que la acción cautelar de protección pueda esgrimirse en favor de intereses difusos o colectivos sería, sin duda, un avance de nuestra alicaída práctica y, con ello, una sustancial mejora en el deber del Estado, que no es otro que el que establece la Constitución: respetar y promover los derechos de las personas.
Los fallos recaídos en este caso no son sino una muestra de la necesidad de revisar la forma como se debaten las cuestiones constitucionales en nuestro país, y en esta discusión es preciso contar con la mayor cantidad de opiniones que sea posible. Estas líneas son un esfuerzo en este sentido.
(*) Abogado del Programa de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos y académico de Derecho Constitucional de la Universidad Diego Portales.
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