El Gobierno de Chile se ha apresurado en presentar un requerimiento de consultas ante la OMC relacionado con la resolución 206/2005 de la Unión Europea, que estableció salvaguardias a la importación de salmón cultivado de origen noruego y chileno. Para tranquilizar el alboroto y la frustración que la medida europea ha alzado entre los dirigentes y productores salmoneros en el país, la acción en la OMC probablemente sea efectiva. Sin embargo, es poco o nada lo que la OMC pueda hacer para contener o reparar el daño. Peor ahora que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha declarado improcedente la revisión judicial de las resoluciones de la Comisión Europea por inconsistencias de éstas con la normatividad de la OMC.
Tres son las deficiencias de la OMC más relevantes para este caso. Primero: su capacidad institucional para ofrecer remedios efectivos a los países afectados por salvaguardias de otros miembros es extremadamente limitada. Prácticamente, la OMC no tiene instrumento alguno para evitar su aplicación. Si un estado persiste en sus medidas proteccionistas, la OMC no tiene cómo obligarlo a levantarlas.
Segundo: Las supuestas «reparaciones» son totalmente ficticias, muchas veces incluso, contraproducentes. Frente a medidas de salvaguardia, la única «sanción» posible consiste en la aplicación de gravámenes que afecten a las importaciones procedentes del país que ha hecho uso de ellas. Estos gravámenes equivalen al monto del daño causado. Pero suponer que algún país pueda «balancear» el daño correspondiente aplicando contramedidas que afecten el comercio con el país causante de él, es una medida totalmente «asistémica» que afecta la normalidad del comercio, para decir lo menos.
Así, por ejemplo, en el caso de la UE, Chile podría llegar a ser autorizado por la OMC a aplicar aranceles y/o cuotas a las importaciones de champagne francés, chocolates alemanes o chorizos españoles u otras importaciones desde la UE por un monto equivalente a los aplicados por la UE a los salmones chilenos. Difícil ver cómo esto podría reparar el daño de los productores de estos últimos.
Tercero: Ganar un arbitraje en la OMC no tiene efecto jurídico alguno. Muy a diferencia del arbitraje aplicable a las disputas entre estados e inversionistas extranjeros, por ejemplo en el CIADI, que van socavando cada vez más la soberanía e inmunidad de los estados, ganando un juicio en la OMC no se obtiene título ejecutable en lugar alguno. Se podrá hablar de triunfos morales y políticos. Pero para estos, no hay mercados que permitan monetizarlos. Es aquí donde de manera más clara se evidencian las asimetrías de poder dentro de la OMC. Ella puede promover el libre comercio mundial en el ámbito contractual, pero no tiene capacidad jurídica alguna para enfrentar las violaciones de los cientos de TLCs que profusamente han sido firmados en los últimos años. Esto debería ser reflexionado por quienes consideran a la OMC como el núcleo articulador del «nuevo derecho internacional».
Como si esto fuera poco, el Tribunal de Justicia europeo ha declarado a comienzos de marzo, en una sentencia de alcances todavía insospechados, que «un operador económico no puede invocar ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que una normativa comunitaria es incompatible con determinadas normas de la Organización Mundial del Comercio, aun cuando el Órgano de Solución de Diferencias… haya declarado la incompatibilidad de dicha normativa con las citadas normas».(TJCE asunto C-377/02)
A primera vista, esta sentencia no es sino la confirmación de que las normas del derecho internacional público no tienen validez inmediata dentro del sistema jurídico de un estado (o conjunto de estados). Sin embargo, lo que el Tribunal ha hecho, es declarar completamente inefectivas estas normas para impugnar ante tribunales europeos las decisiones de la Comisión. Pero resulta que la propia Comisión ha firmado, a nombre de la Unión Europea, diversos tratados de libre comercio con Chile y muchos otros países, de carácter bilateral, en los que se ha establecido como (tácitamente única) instancia arbitral a la OMC. Ahora, mediante esta sentencia, la Comisión recibe apoyo judicial para ignorar también los fallos de la OMC que confirmen la violación que ella misma cometa del contenido de tales tratados y convenios bilaterales.
Con esto, no sólo han sido refrendadas jurídicamente las crecientes prácticas proteccionistas de la UE. De paso, el máximo tribunal de ese conglomerado parece haber dado una puñalada mortal al sistema de arbitraje montado en torno a la OMC. Esto debería activar las alarmas de todas las naciones que hayan firmado TLCs con la Unión Europea y que sigan creyendo en la OMC como instancia eficiente de resolución de disputas. Tanto por sus propias debilidades, como por la forma en que se la está desmontando, la OMC va perdiendo dientes mucho antes de que siquiera le hayan crecido.
Poco vale lamentarse de este estado de cosas, o contentarse con calificar de «injustas» las salvaguardias de la UE. La Comisión Europea ha determinado que comercialmente no lo son, y el TJCE ha sentenciado que tampoco lo son en términos jurídicos. A falta de remedios de la OMC, y mientras no se desarrollen otras instancias equilibradas de arbitraje internacional, las formas en que se resuelvan las disputas comerciales entre estados las van a seguir determinando, cada uno a su manera, los más poderosos.
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* Economista y politólogo, consultor internacional
