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Opinión: Caso Penta y sus penas

por 2 marzo, 2015

Opinión: Caso Penta y sus penas
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Dentro de los muchos efectos que ha tenido la excelente investigación que ha encabezado el fiscal Gajardo, destaca -aunque no por su resonancia mediática-, la verdadera paranoia tributaria que ha generado.

De seguro, no son pocos los que no han podido dormir desde que se hizo pública la investigación referida, ya sea porque les entró desconfianza con el hombre que les maneja sus secretos, o porque han hecho cosas que, en sus precarios conocimientos, consideran que alguien podría cuestionar.

Apelando a ese hecho, me parece procedente clarificar que el procedimiento penal tiene varias fases. La primera es la recopilación de información, sea por testigos o mediante documentos. Aunque esta fase debiera ser neutra, en la práctica y en el caso que lleva el fiscal Gajardo no lo ha sido, porque, de una u otra forma, han aparecido informaciones en la prensa, a libre disposición de la opinión pública, la que, como desconoce los aspectos técnicos, se queda con lo fácil que es asumir como verdadero lo que todavía no lo es. Una vez que la información se recopila, viene la fase dos, en la que el fiscal formaliza lo que viene haciendo, y le comunica al imputado, en presencia del juez de garantía, que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados.

En materia tributaria, el fiscal sólo puede investigar, y consecuentemente formalizar, si el Director Nacional del SII ha presentado previamente una denuncia o una querella en contra de la persona en cuestión (la investigada y formalizada), por haber participado en la comisión de un ilícito que debe encontrarse tipificado y sancionado como delito por el Código del ramo.

Se sabe que el Caso Penta se generó por el Caso FUT, y que en el marco de esa investigación uno de los imputados, despedido por esos hechos, considerándose injusta y públicamente descalificado por su empleador, no halló nada mejor que contar todo lo que hacía en beneficio de éste.

Es así como, en sus declaraciones, dejó en evidencia varios puntos:

Involucró a políticos:

Bastó eso, para que se iniciara una caza de brujas, que no se habría producido si los políticos no se hubieran restringido a un solo sector. No se ponderó que la ayuda, según se ha indicado, se tradujo en pagarles a terceros los servicios que le prestaban al político, y que, en otros casos, significó pagar por informes o consejos que se contrataron para generar un pago. Es decir, en todos los casos, los servicios se prestaron, sólo que en algunos el servicio se prestó a los políticos y no a las empresas que los pagó, y en otros el servicio se prestó directamente al pagador, sólo que por valores que éste no habría pagado si no hubiera habido campaña política de por medio.

Ocurre, y no pocas veces, que los servicios se prestan a una persona y se pagan por otra. El emisor en ese caso no comete ni puede cometer ninguna irregularidad, tanto porque está declarando el ingreso que recibe por el servicio que presta, como porque no sabe ni puede saber el destino que se le dará al documento que está emitiendo.

En el caso que se analiza, no se ponderó que el ingreso recibido se declaró y que se pagó el impuesto correspondiente. Tampoco que el gasto, por no estar relacionado con el giro del pagador, debía considerarse como rechazado y gravarse con impuesto único del 40% y que, por lo tanto, en ambos casos, NO HAY NI PUEDE HABER PERJUICIO AL FISCO.

Involucró a familiares:

Los dueños, seguramente para hacerse las cosas más fáciles, en vez de hacer que sus cónyuges retiraran lo que necesitaban directamente desde la empresa, les hacían documentar los dineros entregados, con boletas que deben emitir los que prestan los servicios.

Si lo hubieran hecho de ese modo, esto es, como retiro, habrían recuperado como crédito el 100% del impuesto pagado por la empresa. Sin embargo, como lo hicieron de la otra forma, no sólo no recuperaron ese crédito, sino que los pagos que hicieron deben afectarlos con tasa del 40%, sin crédito. Además del impuesto final que afecta a las personas (familiares) que los recibieron.

Involucró a ejecutivos:

La empresa, en vez de hacerles pagar un mayor impuesto a los ejecutivos, entre ellos, el mismo denunciante, optaron por asumir la contingencia de tener que pagar ellos y no aquéllos, un impuesto castigo del 40%.

Los ejecutivos que aparecen favorecidos por este hecho, pagaron dos veces impuesto. Por la empresa o persona que lo facturó y por el gasto rechazado. Además de la reliquidación que el SII seguramente les obligue a hacer.

Involucró a otras empresas:



Se ha reconocido que se hicieron contratos de forward destinados a generar pérdidas ficticias. Se indicó que los valores de las divisas se conocían antes de suscribirse los documentos, y que esto se hacía para no pagar impuesto.

Aunque puedo entender la ventaja para quien hace la pérdida, no entiendo qué obtiene el que hace la ganancia, salvo que tenga pérdida. Si hace ganancia tiene que pagar impuesto. Además si el dinero lo saca de la empresa para entregarlo a la otra parte, lo que tiene es una cuenta por cobrar o un retiro.

Es decir y en otras palabras, si tras la investigación realizada, se prueba más allá de toda duda razonable que los hechos son los que se han investigado, la pregunta que surge es por qué se procedió de ese modo, si bastaba una simple lectura de la normativa tributaria para comprobar que la fórmula usada ERA LA MÁS CARA DE TODAS.

Establecido ese escenario, me permito aventurar que, salvo que la presión mediática lo impida, lo más probable es que todo concluya, o con una suspensión condicional o, en el peor de los casos, con un procedimiento abreviado.

Suspensión, porque el único ilícito que podría atribuirse a quienes entregaron documentación ideológicamente falsa, es el del inciso final del artículo 97 Número 4, ilícito que en mi modesta opinión no aplica, porque fue concebido para sancionar a las mafias y organizaciones que se dedican a eso. Pero como nadie quiere exponerse a un juicio oral, lo más probable es que los imputados prefieran reconocer ese delito. Si es así, la pena de ese delito es presidio menor en su grado medio a máximo. Es decir, hasta cinco años. Ese máximo baja en un grado por irreprochable conducta y en otro por ausencia de perjuicio, porque el impuesto asociado se pagó. Dos grados menos, implican 61 días. Ocurre que la suspensión condicional aplica cuando la pena no exceda de tres años, es decir, un grado más del que en el presente caso debiera aplicarse. Raya para la suma: suspensión condicional para las cónyuges, los ejecutivos y los amigos de los políticos. Salvo que quieran ir a juicio, caso en el cual mi pronóstico es que serán absueltos por no configurarse delito.

Para los imputados principales, el delito probable es el del inciso primero del artículo 97 Número 4, que tiene la misma penalidad. El escenario habría sido parecido, si no hubiera ocurrido lo que ha pasado, que es recibir todos los días nuevas denuncias. Para ellos y en función de ese hecho, lo más probable es que exista un juicio abreviado, que exige una pena de 5 años como máximo. Corresponde subrayar que ese sería el peor escenario, porque implicaría aplicar el máximo de pena, sin considerar ninguna atenuante, hecho que considero improbable que ocurra.

En concreto y dado que las expectativas del colectivo social son que, por los hechos investigados, todos terminen presos, es que me permito precisar que, aunque el accionar del fiscal haya sido notable, por ley no habrá otra sanción que la que he anticipado.

Si bien eso será así, nadie puede discutir que los costos asociados y que ha hecho pagar la investigación del Ministerio Público, han sido demasiado altos. Los vemos: un partido político en el suelo y un grupo económico desprestigiado. No importa que ese partido haya evitado que se aprobaran leyes malas. Tampoco que haya colaborado con la Concertación, cuando estaba en su peor momento. Importa poco lo que ha hecho al país. Lo que queda es que los pillaron en algo malo. Es lo de menos que eso que hicieron lo hagan otros, sea usando ese u otro mecanismo contrario a la ley electoral. No, lo relevante es que los pillaron, y es el minuto de pegarles. Lo mismo pasa con el grupo Penta. Da lo mismo el trabajo que hayan dado y las inversiones que han hecho. Todos se permiten apuntarles con el dedo. Acusarlos y colocarlos en el paredón.

No quiero ser malinterpretado en esto. Considero correcto que se investigue a todos por igual y que no se reconozcan diferencias. Me gusta que las cosas se hagan públicas y que, cuando se cometen irregularidades, existan sanciones. Lo que no me agrada, son los predicadores que rasgan vestiduras y que ven siempre la paja en el ojo ajeno.

Christián Aste
Abogado AVL

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