Todo el mundo ha supuesto como verdad irreductible que todos los emisores de documentos tributarios, entre ellos Giorgio Martelli, cometieron delito tributario. Asumen también que el Servicio de Impuestos Internos debió haberse querellado hace tiempo, no sólo contra los receptores de los documentos emitidos, sino que también contra los emisores, y que si no lo ha hecho, es porque existen personeros de Gobierno involucrados, entre ellos el propio Director Nacional del SII.
Señalan también que el SII debiera seguir el ejemplo del Ministerio Público (MP), que ha demostrado celo y eficiencia en su quehacer punitivo. Agregan finalmente que todo lo ocurrido demuestra que es un error que la acción penal por delito tributario siga siendo privativa del Director del SII, y que lo correcto es que quede en poder del MP, que es un órgano constitucionalmente autónomo.
Aun a riesgo de ser impopular, por cuanto lo que vende hoy es pedir que se haga justicia y se investigue al Gobierno, a la oposición y a todo el mundo político por haber defraudado al fisco, me permito hacer algunas precisiones que, lamentablemente, todavía nadie ha considerado.
En primer lugar, si consideramos que el dolo representa la voluntad de producir un resultado dañoso desarrollando una o varias conductas idóneas para concretarlo, debiéramos coincidir en que, en los casos que se investigan, no pudo existir dolo tributario, toda vez que para que este exista se requiere que el hechor tenga en su mente como único resultado querido la evasión.
Si su objetivo no es evadir sino que ocultar ganancias ilegítimas o defraudar la ley electoral, no hay dolo tributario. Habrá obviamente una consecuencia impositiva, pues quien como consecuencia de este hecho, no pagó o pagó menos, debe enterar lo no pagado con los recargos legales, y si el gasto si lo usó, debe desagregarlo y afectarlo con el impuesto castigo más también los recargos legales.
Por otra parte, para que exista delito se requiere que la conducta que se quiere sancionar se encuentre tipificada expresamente por la ley. Ocurre que, si revisamos nuestra legislación, constataremos que no existe ninguna sanción penal para quien registra un ingreso que no mereció tener, sea porque el servicio no lo prestó, porque el servicio que prestó es inútil para quien supuestamente debió haberse beneficiado con él, o simplemente porque quien lo recibió pagó más de lo que el mercado habría pagado.
Eso es así porque el Estado no puede involucrarse en el ámbito privado. Son las partes las que regulan la forma en que se relacionan.
Distinto es que produzcan efectos tributarios. No lo producirán, porque mientras el ingreso paga impuesto, siendo indiferente la causa que lo generó, el gasto será rechazado, considerándose como un retiro encubierto.
No hay, por lo tanto, perjuicio al fisco.
La emisión de documentos tributarios material o ideológicamente falsos hace responsable al emisor sólo si, al momento que los emite, sabe que dicho documento será usado para rebajar impuesto. Probar eso, resulta técnicamente imposible cuando se trata de pocos documentos, o cuando el objetivo no es evadir sino otro, como financiar campañas políticas. La razón es muy simple: el emisor en estos casos no sabe ni puede saber lo que hará quien recibe el documento. Ignora si aplicará la ley, y lo tratara como gasto rechazado, o si usará el gasto. La buena fe se presume, por lo tanto, debe asumirse que el emisor entrega el documento sólo como respaldo de su ingreso y no para que quien lo recibe lo use como base de su gasto.
La norma que sanciona al emisor, obedeció a la Reforma introducida por la Ley 19.738 y tuvo por objeto sancionar penalmente a las organizaciones delictivas que se montaban para armar ex profeso maquinarias de facturas falsas, generadoras de créditos fiscales irregulares, que servían para conseguir devoluciones o deducciones en el IVA. Nunca se pensó para sancionar al cónyuge del dueño, el que bajo ese esquema termina, como fácilmente puede acreditarse, pagando varias veces más impuesto.
Sin duda, se observa aquí un mal manejo del SII, que en un primer momento debió poner atajo a la Fiscalía, centrando la investigación en hechos que constituyen verdadero delito tributario. Nunca debió permitirse ampliar la investigación a Velasco, a Novoa ni a senadores de la UDI. Fue el comienzo del fin mediático, porque ahora que aparecen los hijos de Pizarro, Peñailillo y el propio Jorratt emitiendo documentos que sirvieron para rebajar impuestos, se pide aplicar la misma vara.
La autoridad debe corregir su acción y reorientarla. No se trata de que deba hacerlo porque se trata de parlamentarios que son inmunes al Derecho. No se trata de eso, sino que de aplicar la ley.
Ante este escenario, algunos actores mediáticos, basados en la exitosa investigación impulsada por la Fiscalía, han sostenido que sería conveniente que la acción penal por delito tributario radique en el Ministerio Público y no en el Servicio de Impuestos Internos.
Lo argumentan así, sin considerar que, por muy repulsivo que resulte desde el punto de vista del colectivo social, el que los políticos se financien con documentos ideológicamente falsos no involucra, en los casos investigados, otro delito que el electoral, que está prescrito.
Desgastarse en una investigación que no debiera llevar a ningún resultado es inocuo, amén de caro para el Estado. Hablaría bien del SII que aplicara de una vez la ley tributaria y no insistiera en perseguir una responsabilidad penal inexistente, para dar el gusto a las redes sociales y a la prensa.
Me parece aun más grave que, bajo este pretexto, se insinúe restarle al SII una facultad que tiene una lógica. El SII es un órgano técnico de alta especialización. Por lo mismo, le compete a él, y no a otro organismo establecer cuándo existe voluntad punible. Es esa institución la que dispone de la información necesaria para acreditar la materialidad de las objeciones. Puede ponderarlas en su mérito y contrarrestarla con la historia que registra cada contribuyente. Restarle esa competencia, vendría a ser equivalente a que se quiera facultar a Carabineros de la función que cumple la Armada. Es simplemente absurdo. Distinto es que trabajen en forma más coordinada y no que se generen espectáculos lamentables como los que se han producido a propósito de la investigación de SQM.
Si se reservara la acción por delito tributario para el Ministerio Público, habría una sicosis colectiva. Todo podría ser delito, desde la boleta que emite el hijo del dueño de la empresa por su práctica profesional, hasta la boleta de la señora por el diseño de la oficina del socio. Se llegaría, como se ve, a situaciones increíbles. Aparte de que no pocos empleados utilizarían este mecanismo para denunciar y extorsionar a sus jefes y mejorar su posición negociadora en los juicios laborales. Además que habría tantos criterios de persecución penal como fiscales existen. En definitiva, una muy mala idea.
En otros países, existen mínimos objetivos de contingencia. Sólo se ejerce la acción penal, cuando el contribuyente evade por un monto que está previamente determinado. Si el perjuicio es menor no existe acción penal. Esta se ejerce sólo si se pasan esos límites. Puede tratarse de un monto o de un porcentaje de los ingresos. Lo que no puede haber es una discrecionalidad que se preste para perseguir a un sector o a una empresa determinada, en beneficio de otra. Las condiciones deben ser técnicas y objetivas. El examen, acucioso. No es menor perseguir penalmente a alguien. Implica afectarlo en su prestigio, su buen nombre y comprometer incluso su libertad.
