En las últimas semanas se han alzado voces -incluyendo «La Voz», que en este caso no es Frank Sinatra sino Ricardo Lagos— planteando la necesidad de contar con un mecanismo plebiscitario para la toma de decisiones por la sociedad chilena.
Bien diseñado, un mecanismo de esta naturaleza es un instrumento que favorece la participación ciudadana. No hay, en este sentido, una incompatibilidad, como algunos han manifestado, entre el recurso a los plebiscitos y el hecho de que los parlamentarios sean representantes del pueblo. La representación no agota las formas de participación y en contextos como el de la Transición chilena actual, resulta claro que los mecanismos representativos resultan insuficientes como vías para canalizar los puntos de vista de la población. Por lo demás, en otras latitudes es usual el uso del referéndum como vía para decidir acerca de propuestas de legislación, sin que ello haya sido considerado como inconsistente con un sistema democrático representativo.
El problema es que esta onda plebiscitaria que se nos viene pareciera acarrear consigo ciertos temas en particular. Dos son los más frecuentemente mencionados: el tratamiento a ser dado a las violaciones sistemáticas a los derechos humanos y la pena de muerte. Ambos presentan problemas serios.
El intento por «zanjar» el tema de las violaciones sistemáticas a los derechos humanos por vía de un plebiscito nos reenvía a la antigua tensión entre la regla de las mayorías y los derechos de las personas en un Estado de Derecho. Ya John Stuart Mill, en su ensayo clásico «Sobre la libertad», se planteó este problema. Es cierto que, en términos prácticos, con el acuerdo de la mayoría, calificada o no, según lo regulen las normas jurídicas, se puede llegar a desmantelar una Constitución (lo que a veces no viene nada de mal) o a rediseñarla completamente. El problema tiene lugar cuando por esa vía se pasan a llevar los derechos fundamentales y las instituciones básicas de un Estado de Derecho. Eso ocurrió, por ejemplo, en Perú en el año 1992: en esa época no se discutía -como ahora sucede en ese país- que la mayoría aprobaba los cambios en las reglas del juego impulsados por el fujimorismo (como el desmantelamiento del Poder Judicial, y la consiguiente pérdida de independencia de éste). El problema era otro: que se estaban vulnerando garantías e instituciones fundamentales de un Estado de Derecho.
Esto último es precisamente lo que ocurriría en el evento que se aprobara mediante un plebiscito una «Ley de Punto Final.» De hecho, es lo que ocurrió en Uruguay a fines de los ochenta. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo, fue clara en señalar que su aprobación plebiscitaria no servía para dotar de legitimidad a las normas de punto final uruguayas, puesto que éstas infringían los requerimientos de un Estado de Derecho así como el Derecho Internacional en la materia.
Respecto de la pena de muerte, el asunto tiene otras aristas. La pena capital no ha sido propiamente abolida por el Derecho Internacional: lo que éste ha hecho es establecer una regla que impide la regresión en la materia. Esto significa que aquellos países que han abolido la pena de muerte no pueden reimplantarla y que aquellos que la mantienen vigente al momento de ratificar un tratado como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU o la Convención Americana Sobre Derechos Humanos no pueden extenderla a nuevos delitos. De manera más general, se trata de impedir retrocesos en la materia.
No está claro todavía en qué términos se plantearía un eventual plebiscito sobre la pena de muerte en Chile. Si se tratara de decidir entre la mantención de la pena de muerte en la forma en que ella se encuentra actualmente regulada y su abolición, no habría objeción desde el punto de vista de la normativa internacional, ya que no se podría producir un retroceso, sino una mantención del statu quo o un avance en la materia. El conflicto con los estándares internacionales se produciría en caso que la disyuntiva fuera entre la abolición de la pena de muerte o su mantención con la eliminación de la facultad presidencial de indultar.
Es cierto que la facultad de indultar es una rémora de otros tiempos, pero también lo es, y en grado mucho mayor, la pena de muerte. En el contexto actual el poder de indultar desempeña una función garantista, de protección del derecho a la vida. De allí que su eventual eliminación constituiría un retroceso en cuanto a la protección de este derecho y por lo mismo nos llevaría a una infracción del Derecho Internacional.
Con todo lo anterior no pretendo, desde luego, que el mecanismo del plebiscito se reduzca a cuestiones paisajísticas o de parecida naturaleza, como ha solido ser la práctica comunal en nuestro país. Mediante un plebiscito se pueden resolver cuestiones de mayor importancia para la ciudadanía, pero sin poner entredicho los derechos humanos ni los estándares elementales de un Estado de Derecho.
