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Tribunal Constitucional y correos electrónicos: el riesgo de la transparencia, pasar inadvertidos

por 30 septiembre, 2012

La crítica oculta el arropamiento doctrinal al activismo del Consejo para la Transparencia, que en muchas de sus decisiones de amparo actúa ultra vires, y reclamando para sí el rol de un tribunal de expertos; no siendo sino un servicio público de la Administración estatal, con dirección colegiada, revestido de autonomía legal; y en tal medida subordinado al principio de legalidad.
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En la sentencia de causa Rol Nº 2153-11, de 11 de septiembre de 2012, el Tribunal Constitucional declaró inaplicable por inconstitucional el inciso 2º del Art. 5º de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, que en su artículo primero contiene la Ley de Transparencia, disposición que señala que es pública “toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”.

Dicha norma es impugnada vía acción de inaplicabilidad por el subsecretario del Interior, en base a que la misma atenta en contra de las garantías constitucionales de los números 4 y 5 del Art. 19, a saber, la protección a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones, puesto que no todo lo que obra en poder de los órganos del Estado es información pública, y que en el caso de los correos electrónicos puede contener información pública, pero también información privada. Además, se señala que la norma impugnada excede el ámbito fijado por el Art. 8º de la Constitución, que se limita a hacer públicos los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos asociados a ellos.

La crítica oculta el arropamiento doctrinal al activismo del Consejo para la Transparencia, que en muchas de sus decisiones de amparo actúa ultra vires, y reclamando para sí el rol de un tribunal de expertos; no siendo sino un servicio público de la Administración estatal, con dirección colegiada, revestido de autonomía legal; y en tal medida subordinado al principio de legalidad.

La sentencia, primeramente, establece cuatro criterios interpretativos para el examen del asunto:

“DÉCIMO. Que, para resolver el presente requerimiento, queremos señalar cuatro elementos interpretativos que orientarán la decisión: que los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales; que el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto; que los correos electrónicos no son necesaria e inequívocamente actos administrativos, y que la Constitución debe interpretarse a la luz del progreso tecnológico.

Luego, especial importancia tiene la referencia que se hace a la configuración del derecho de acceso a la información pública, y la relación del Art. 8º con el capítulo III de la Constitución, señalando en el considerando décimo quinto:

“En segundo lugar, dicho artículo 8° no consagra un derecho de acceso a la información. Este, más bien, se encuentra reconocido implícitamente en el artículo 19 N° 12° de la Constitución (STC 634/2007 y 1990/2012). El hecho de que se encuentre en el Capítulo I de la Constitución, no lo pone por sobre el Capítulo III, que contiene el artículo 19, estableciendo el catálogo de derechos de la Carta Fundamental (STC 1990/2012)”.

Se analiza posteriormente la relación entre la norma impugnada y el derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación. Esta inviolabilidad, de acuerdo a lo que expone la sentencia, se extiende a la comunicación misma, proceso que tiene un inicio, un desarrollo y un final, así como a los documentos o soportes en que se contenga la comunicación. En el mismo sentido, la inviolabilidad protege el mensaje contenido en la comunicación, sea que el mismo verse sobre cuestiones públicas o privadas, el elemento relevante no es ese, sino que el carácter de abierto o cerrado que tenga la comunicación, señalando en el considerando cuadragésimo segundo:    

“Que, luego de analizado el artículo 19 N° 5°, este Tribunal está en condiciones de responder al cuestionamiento formulado en estos autos. Consideramos que el precepto impugnado vulnera el artículo 19 N° 5° de la Constitución, por las siguientes razones.

La primera razón es que consideramos que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión “comunicaciones y documentos privados” que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución. Estos son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos. Nada más simple que abrir una carta. Pero desde hace doscientos años, nuestras constituciones han procurado precaver esa invasión. El correo no necesita ir encriptado o con técnicas de cifrado para recibir la protección del artículo 19 N° 5°. El amparo está dado por el hecho de llevarse a efecto por un mecanismo técnico cerrado”.

Luego se enumeran una serie de supuestos en que la inviolabilidad de las comunicaciones se levanta, todos los cuales se regulan estrictamente, como las facultades del Ministerio Público o de la Fiscalía Nacional Económica, concluyendo que no tendrían sentido estas regulaciones si cualquier persona pudiese acceder a los correos electrónicos bajo la normativa de la ley de acceso a la información pública.

Finalmente, la sentencia se encarga de descartar cualquier prevalencia del Art. 8º por sobre derechos asegurados por el Art. 19 de la Constitución.

“QUINCUAGESIMOPRIMERO. Que una cuarta razón para considerar vulnerado el artículo 19 N° 5° es que esta Magistratura no comparte lo afirmado por el Consejo para la Transparencia en el sentido de la subordinación que debe tener el artículo 19 N° 5° al artículo 8° de la Constitución.

En primer lugar, porque este Tribunal ya descartó que por el hecho de que el artículo 8° se encuentre en el Capítulo I de la Constitución, prime sobre todas las demás disposiciones de la Carta Fundamental, pues eso lleva a subordinar el capítulo III de la Constitución, que contiene el artículo 19, que establece el catálogo de derechos de la Carta Fundamental (STC 1990/2012).

En segundo lugar, el bien común exige “el pleno respeto a los derechos y garantías” que la Constitución establece (artículo 1°, Constitución). Ello implica que la actuación de los órganos del Estado debe llevarse a efecto con respeto, promoción y protección de estos derechos (STC 53/1988 y 943/2008).

En tercer lugar, porque cuando la Constitución ha querido establecer esta subordinación, lo ha dicho, como sucede con la función social del dominio (artículo 19 N° 24°, inciso segundo).

En cuarto lugar, porque la publicidad que establece el artículo 8° de la Constitución está limitada estructuralmente por las causales de reserva o secreto calificadas por el legislador. Entre estas causales, se encuentran los derechos de las personas. Por lo mismo, no son los derechos los que deben subordinarse a la publicidad, sino ésta a aquéllos. De ahí que el artículo 20 del artículo primero de la Ley N° 20.285 establezca que cuando se requiera una información que afecte derechos de terceros, éstos deben ser consultados por la autoridad requerida. Y si se oponen a la entrega, el órgano requerido queda impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados. La existencia de derechos involucrados, entonces, veta la publicidad.

Finalmente, hay que considerar que la publicidad no es el único bien jurídico que la Constitución establece. Hay otros que también requieren respeto y protección”.

Por los argumentos anteriormente expuestos, la sentencia hace lugar al requerimiento, declarando inaplicable el inciso segundo del Art. 5º de la Ley sobre Acceso a la Información Pública, respecto de este caso.

La comentada sentencia es objeto hoy de vivo debate en la academia, aunque en rigor reitera criterios jurisprudenciales anteriores, como los recogidos en el caso “Coloma Correa”. El Tribunal Constitucional da un giro de timón frente a su doctrina jurisprudencial anterior que había elevado al acceso a la información a nivel de un potente “derecho implícito”; como ocurrió en el caso TVN. En el debate sobresalen algunas críticas duras y descaminadas a la decisión del Tribunal, al parecer críticas preñadas de un neoconstitucionalismo pontifical; que se asila en supuestos, como una especial jerarquía del artículo 8° de la Constitución y de sus principios, o en la existencia de un derecho fundamental de acceso a la información pública, todos caros al funcionamiento del sistema democrático; supuestos que no dejan de ser yerros conceptuales evidentes como los relativos a jerarquías de normas de principio o el estatus de derecho fundamental del derecho de acceso.

Pero, además, la crítica oculta el arropamiento doctrinal al activismo del Consejo para la Transparencia, que en muchas de sus decisiones de amparo actúa ultra vires, y reclamando para sí el rol de un tribunal de expertos; no siendo sino un servicio público de la Administración estatal, con dirección colegiada,  revestido de autonomía legal; y en tal medida subordinado al principio de legalidad.

A pesar de ello el activismo del Consejo para la Transparencia se observa permanentemente en sus decisiones de amparo e instrucciones, y en sus reclamos de lege ferenda en relación a su autonomía, recursos y competencia. Tal activismo, que también se observa de las “autonomías constitucionales”, se funda en el rol del Consejo funcional a un control social de poder caro al sistema democrático; pero parece ser un remedio excesivo al riesgo de este tipo de instituciones de   incumplir su rol y pasar “inadvertidas”.

Con todo, nos parece muy valiosa la sentencia del Tribunal Constitucional, en la medida que contribuye a conservar la supremacía constitucional y a ordenar conceptos en relación a normas de principio del artículo 8° de la Constitución; correspondiéndole a las Cortes en sede de reclamo de ilegalidad, velar por el imperio del principio de legalidad y por ende corregir las actuaciones ultra vires del Consejo para la Transparencia.

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