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Abbott versus Arias: malos días para el Ministerio Público

por 15 septiembre, 2016

Abbott versus Arias: malos días para el Ministerio Público
Dicho en otras palabras: si para cualquier país del mundo es dañino que parte de los actores sociales comiencen a desconfiar de las reales motivaciones que tiene el Fiscal Nacional para tomar cierto tipo de decisiones, no basta para justificar sus actuaciones el haber actuado dentro de la ley.
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La polémica generada por la remoción del Fiscal Arias de una de las investigaciones por financiamiento ilegal de la política, permite realizar una serie de consideraciones de interés e importancia para la comprensión de la arquitectura institucional de nuestro sistema de justicia penal, así como de algunas de sus principales falencias.

Analizaremos, en primer lugar, las complicaciones derivadas de una estructura jerárquica extremadamente personalista del Ministerio Público, que vuelve inevitable la confusión de las políticas del mismo con la voluntad de la persona que lo encabeza. En segundo lugar, nos referiremos a las precarias políticas de comunicación y publicidad de las Fiscalías, reflejo, en parte, de una insuficiente comprensión de las garantías constitucionales involucradas y de las exigencias de una sociedad democrática. Finalmente, realizaremos algunos comentarios sobre el conflicto y las acusaciones que recíprocamente se han realizado los fiscales Abbott y Arias, ambas con publicidad, y la distinta calificación que cabe a cada una de ellas.

1.- Diseño institucional: los problemas clásicos de la concentración de poder

Todos sabemos que Abbott consiguió el cargo de Fiscal Nacional luego de un tenso proceso donde senadores de todas las bancadas condicionaron su voto favorable al "buen criterio” de los candidatos respecto del tratamiento de los casos de "platas políticas”, que podían terminar perjudicando a varios de ellos en un futuro muy cercano. Algunos senadores hicieron pública dicha “inquietud", y hay numerosos reportes de prensa y testimonios de personas que participaron en dichas negociaciones, o que fueron invitadas a participar, y se negaron.

Evidentemente Abbott no eligió las circunstancias que rodearon su elección. Pero ello nada quita al hecho de que cualquier tipo de estructura que dependa significativamente de un factor (en este caso de una persona), será, en muchos sentidos, frágil e inestable.

En el diseño del modelo penal vigente, el personalismo y la concentración del poder no son casualidad. Sus creadores privilegiaron una estructura jerárquica eficiente, aun a riesgo de que ello llevara a confundir las normas y lineamientos institucionales con la voluntad y preferencias del Fiscal Nacional. De esta manera, esta reforma constitucional de los años 90, se ajustó razonablemente a la lógica de los años 80.

Quizá el principal legado que pueda dejarnos la polémica entre los fiscales Abbott y Arias, sea mostrar las debilidades de este diseño. Más allá del partido que tomemos, o de reconocer las múltiples cualidades del actual modelo penal, siempre será riesgoso poner muchos huevos en la misma canasta.

Para evitar los riesgos que supone la concentración y personalización, la mayoría de las instituciones que detentan altas cuotas de poder discresional (y que no cuentan con el respaldo de una elección popular) tienen estructuras colegiadas, menos dependientes de una sola persona y de una sola designación, lo que las hace menos influenciadas y menos vulnerables.

Gracias a ello, por ejemplo, nadie podría cuestionar al actual Presidente del Consejo de Defensa del Estado (CDE) por haber dirigido acciones penales contra sus ex colegas de gabinete (Él mismo fue subsecretario y ministro de Justicia del Presidente Piñera, quién además lo designó en el CDE), pues la decisión de presentar acciones o no hacerlo, depende de un Comité especializado e independiente de su voluntad. Podemos imaginar el escándalo que se hubiese formado si todo el poder para tomar estas decisiones hubiese recaído únicamente en sus manos. Ejemplos de otros poderes desconcertados y más razonablemente balanceados hay muchos (Banco Central, la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Servicio Electoral, entre otros). Y no se requiere un diploma en ciencias políticas para saber que la difusión del poder en un grupo heterogéneo favorece la mesura y estabilidad de criterios a lo largo del tiempo, quita fuerza efectiva a los “telefonazos" y dificulta la lógica de las sospechas.

Podría argumentarse que el diseño institucional del Ministerio Público consideró "de alguna forma" el riesgo de que la designación ocurriese en las circunstancias que ocurrió, ya que la titularidad del cargo por 8 años permite al Fiscal Nacional olvidarse de cualquier expectativa generada durante la campaña, si acaso hubiesen existido. Pero aunque ello sea efectivo, la opinión pública y los operadores jurídicos tendrán razones para mantener un permanente e intenso escrutinio sobre sus conductas. Y este escrutinio pasará a sospecha si la autoridad que observamos incurre, precisamente, en los actos que –“by the book”– podrían hacernos creer que actúa por razones distintas a las que declara.

Más allá de cualquier conjetura, las cosas son como son. El diseño institucional del Ministerio Público es el que es, y Abbott fue elegido en las circunstancias que hubo en ese momento, y que ni él ni nadie podía anticipar. Pero en ese esquema, resulta difícil que logre demostrar, al mismo tiempo, que “no le tiembla la mano” para ejercer la autoridad que la propia Constitución le confiere y, por otro lado, que las sospechas de que sus actuaciones no están motivadas por los compromisos que, según algunos, se habrían asumido para obtener los votos que permitieron su nombramiento, carecen de sentido. Abbott está queriendo elegir dentro de un menú binario, donde sus dos opciones tienen altos costos.

2.- La importancia de que la sociedad confíe en las instituciones de justicia

El adecuado funcionamiento de la vida social y el respeto del Estado de derecho, requieren grandes dosis de confianza en las instituciones a cargo de la administración de justicia y la persecución criminal.

Por ello, es deber fundamental de las autoridades que las encabezan el tomar las medidas que permitan asegurar esa percepción colectiva. A diferencia de otras autoridades, que cumplen su rol institucional simplemente actuando dentro de sus facultades legales, en estos casos la obligación es mayor.

Dicho en otras palabras: si para cualquier país del mundo es dañino que parte de los actores sociales comiencen a desconfiar de las reales motivaciones que tiene el Fiscal Nacional para tomar cierto tipo de decisiones, no basta para justificar sus actuaciones el haber actuado dentro de la ley.

Podrá sostenerse que, para que se genere un ambiente de sospecha, no se requiere un juicio penal o una acusación formal. Podrá decirse también que, ante ello, la presunción de inocencia no vale de nada y que las masas actúan a veces de modo incomprensible, mal pauteadas por crónicas de prensa y redes sociales. Y podrá sostenerse que ello es “injusto” e imposible de controlar.

Pero el Fiscal Nacional concentra un poder de tal magnitud e importancia, que podemos considerar, dentro de sus obligaciones básicas, el cuidar que sus actuaciones no sean malinterpretadas, ni puedan generar una razonable desconfianza sobre su corrección (si se quiere más: considerando para ello a “una persona promedio", desapasionada y poco ideológica). Pocas funciones públicas requieren tanta credibilidad y confianza como la que autoriza a ciertos ciudadanos a juzgar y acusar penalmente a otros ciudadanos.

La calidad de la democracia, el Estado de derecho, y toda la institucionalidad son bienes que es necesario cuidar, y se resienten cuando la confianza en los Tribunales de Justicia y en el Ministerio Público disminuye. Y si bien ello obedece a una percepción subjetiva, hay ciertas reacciones frente a las que la respuesta social es bastante fácil de predecir (remover a un fiscal a cargo de una investigación que afecta a políticos justo cuando señala que está tras los pasos de varios de ellos, podría ser un buen ejemplo).

3.- Estándares de respeto al debido proceso y a la publicidad procesal

Los estándares de un “juicio justo” exigen, a nivel mundial, una suficiente publicidad del proceso penal, incluyendo también, salvo situaciones especiales, la etapa de investigación. Pretender limitar la publicidad procesal solo al juicio oral, que dura apenas unas horas, y negarla para la investigación, que dura típicamente varios años, sería una práctica inaceptable para los parámetros de cualquier sociedad democrática, sobre todo cuando los involucrados son personajes públicos o tienen cargos de elección popular.

Pero debemos ser precisos. La necesidad de facilitar a la sociedad información relevante sobre los procesos penales, y el derecho de la población a estar informada sobre los mismos, en ningún caso significa dar carta blanca a los fiscales, ni negar el derecho de las personas investigadas a su debida protección y respeto.

Conocidas son las denuncias que vinculan a fiscales a manipulaciones mediáticas, entrega tendenciosa de información (filtraciones) e incluso a recurrir a la prensa, a la amenaza de su uso, para obtener ciertas informaciones o resultados. Ciertamente estas conductas son abusivas y deben ser prevenidas, evitadas y sancionadas. Pero si la regulación que se presente no resulta adecuada, el problema puede ser mayor, pues puestos en la balanza (el clásico juicio de ponderación o balanceo), la protección reforzada que en conjunto ofrecen la libertad de expresión, el derecho a la información y la publicidad procesal, superan con un amplio margen a cualquier imprudencia que pueda cometer un fiscal.

Dicho en otras palabras: debemos procurar que los fiscales faciliten el acceso a la información que está en sus manos, pero evitando la entrega de opiniones y el protagonismo mediático. Pero cuando no existe una reglamentación que facilite adecuadamente el acceso a dichas informaciones, o cuando las medidas que se intentan adoptar para lograr lo anterior amenazan con generar un efecto silenciador y disminuir el flujo de información sobre la labor del Ministerio Público y el sistema de justicia, las investigaciones penales más relevantes, desgraciadamente, será conveniente –o menos grave, para ser preciso– preferir los abusos de la libertad de expresión y de la publicidad del proceso y la investigación criminal, que aceptar los beneficios de la opacidad, el secretismo y la censura.

El Fiscal Nacional debería dar suma urgencia a la generación de los cauces institucionales que permitan y aseguren que las informaciones de interés público vinculadas a las investigaciones penales sean objetiva y suficientemente facilitadas, con el máximo respeto posible a los derechos de terceros y las necesidades de una correcta administración de justicia. Mientras ello no ocurra, lamentablemente los fiscales deberán seguir asumiendo su obligación constitucional de informar y dar publicidad a sus actuaciones de un modo inorgánico, desarticulado y, muchas veces, incorrecto.

4.- Algunas consideraciones al mediático recurso de protección del fiscal Arias

No me referiré en esta columna a la polémica generada por la presentación de un recurso de protección por parte del fiscal Arias, ya que en ella entran en juego una serie de otros factores que complejizan el análisis y cuyo correcto tratamiento requeriría de un espacio mayor.

Todos sabemos que Abbott consiguió el cargo de Fiscal Nacional luego de un tenso proceso donde senadores de todas las bancadas condicionaron su voto favorable al "buen criterio” de los candidatos respecto del tratamiento de los casos de "platas políticas”, que podían terminar perjudicando a varios de ellos en un futuro muy cercano. Algunos senadores hicieron pública dicha “inquietud", y hay numerosos reportes de prensa y testimonios de personas que participaron en dichas negociaciones, o que fueron invitadas a participar, y se negaron.

Pero no quiero dejar pasar la oportunidad de referirme al menos a tres aspectos.

a) El recurso de protección busca proteger a cualquier persona contra las privaciones, perturbaciones o “amenazas” (sic) a sus derechos constitucionales, por lo que no requieren, en rigor, que el daño se haya producido. El argumento de que el sumario aún no comienza, no es bueno, sobre todo considerando que su estructura procesal es conocida de antemano y que el responsable final del mismo (el propio Abbott) cuestionó y criticó públicamente al futuro sumariado (es decir, a ambos se les puede acusar de haber realizado juicios de valor por la prensa, con la diferencia, no menor, de que el fiscal Arias siempre tendrá un rol acusador, mientras Abbott se refería a un subalterno, frente a quien podría tener que ejercer un rol de juzgador “imparcial”).

Para comprender bien este punto es necesario entender que la falta de imparcialidad no se refiere únicamente a la realización de conductas notoriamente favorables o contrarias a una de las partes durante un proceso.

También alcanza a aquellos actos previos, que pueden levantar en la comunidad y en los potenciales afectados una razonable sospecha o desconfianza sobre la posición que el juzgador tomará en el caso. Por eso, por ejemplo, se evita que en un partido de fútbol entre dos selecciones, el árbitro sea nacional de uno de los países. Es obvio que podrá decirse que dicho referí no reúne las condiciones de imparcialidad suficientes y ello podrá ser dicho incluso antes de que el partido comience (incluso cuando, por sus virtudes morales e integridad profesional, pudiera llegar a ser, en la práctica, un excelente árbitro).

Por ello, cualquier conducta o situación que genere razonables sospechas o desconfianza en este sentido, incluso antes del juicio, justifica un cambio de juzgador.

b) Dentro de nuestra tradición jurídico-cultural, sabemos que un recurso de protección que cuestione la autoridad de otro poder del Estado, tendrá, salvo circunstancias extremas y gravísimas (que me cuesta incluso imaginar), pocas posibilidades de ser acogido. Podría decirse que en esto influirán más por razones de diplomacia y buena vecindad, que de estricto derecho, pero en este caso las normas del sumario que no estarían respetando los criterios constitucionales del "debido proceso" están establecidas en la propia ley del Ministerio Público. Por ello, al menos en este punto, acoger el recurso sería cuestionar directamente la constitucionalidad de una norma legal, y la doctrina y práctica nacional son en general uniformes en señalar que el Recurso de Protección no es la herramienta adecuada para ello.

Si damos como dato cierto estos antecedentes, podría decirse que la presentación del recurso de protección fue, sobre todo, un acto propagandístico. O, si se quiere, un acto comunicativo que permitió llamar la atención y poner sobre el tapete de la discusión pública ciertas situaciones, permitiendo a algunas personas reflexionar al respecto. Que yo esté escribiendo esta columna, y sobre todo que usted haya llegado hasta este punto en su lectura, son prueba de ello.

Pero el hecho de que casi se pueda apostar dinero a que el recurso de protección no prosperará, no afecta en absoluto el derecho de una persona de presentarlo. Solicitar a los tribunales la debida protección de las garantías constitucionales, haciendo uso de las vías existentes para ello (en este caso una acción ofrecida por la propia Constitución), no puede considerarse nunca una conducta impropia, por más que pueda resultar “cargante", “insolente", “desafiante” (no existe una obligación legal de ser "congraciativo”, sobre todo cuando se está expuesto a un sumario sin ulterior recurso acerca del cual se han adelantado ciertas opiniones). Pretender negar el derecho a recurrir sería suponer que, o bien hay personas que no gozan de las mismas garantías y acciones de protección que el resto, o, peor aún, que hay autoridades que, aún detentando un enorme poder, no cometerán jamás actuaciones ilegales o arbitrarias.

c) Si se sostuviera que el fiscal Arias no gozaba del suficiente criterio para llevar adelante la investigación de uno de los casos de más relevancia e interés público de los últimos años, sería más pertinente preguntarse cómo logró llegar hasta donde llegó. Asimismo, sería bueno preguntarse qué y quién permitió que el conflicto interno escalara a este nivel. Si este cuestionamiento tuviera base, debiera llevar al Ministerio Público a corregir sus resguardos institucionales y mecanismos internos, antes que actuar reactivamente, corrigiendo los problemas sobre la marcha y sin un criterio claro. Si hay información nueva y distinta que desconozcamos, y que llevaron a Abbott a tomar su decisión, sería bueno darla a conocer.

Dada la importancia del buen funcionamiento del Ministerio Público, la concentración de poder en manos del Fiscal Nacional, las circunstancias particularísimas que rodearon su designación y ratificación, y el hecho no menor de que le quedan más de 7 años para terminar su mandato, deberían llevar a todos los actores políticos a actuar con altura de miras y favorecer las reformas que permitan a esta institución abandonar las polémicas mediáticas y cumplir con sus objetivos desde una mejor posición.

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