A propósito de la publicación del 29 de agosto en el diario El Mercurio, en que se expone la opinión de cuatro respetadas académicas en torno a la posible inconstitucionalidad del artículo 19 quáter de la ley recientemente aprobada, que permite la retención de ahorros previsionales para el cumplimiento de la prestación alimenticia respecto de niños, niñas y adolescentes, si se aprobare el proyecto de nueva Constitución, hago esta pequeña reflexión para entregar algunos argumentos contrarios a dicha postura.
Como primer punto, en cuanto al derecho de alimentos, hay que recordar que la representación legal de los hijos corresponde a aquel de los progenitores que tiene la patria potestad (art. 245 CC), la cual, a su vez, y a falta de acuerdo, recae en aquel que ejerce el cuidado personal de estos (art. 225 CC).
Esta representación legal es la que habilita a padres y madres para pedir alimentos a nombre de los hijos; legitimación activa que es reafirmada en los artículos 1° de la ley N°14.908 y 19 de la ley N°19.968, entre otras normas.
Luego, el derecho a pedir alimentos y el ejercicio cotidiano del cuidado se encuentran estrechamente vinculados entre sí.
En cuanto a este segundo aspecto, el texto propuesto reconoce los trabajos domésticos y de cuidado como “trabajos socialmente necesarios e indispensables para la sostenibilidad de la vida y el desarrollo de la sociedad” (artículo 49), siendo calificados como actividades económicas “… que deben ser considerados en la formulación y ejecución de las políticas públicas” (ídem).
Por otra parte, y ya entrando al fondo de la discusión, la propuesta de nueva Constitución señala, respecto del sistema de seguridad social, que este: “En particular, asegurará la cobertura de prestaciones a quienes ejerzan trabajos domésticos y de cuidados” (artículo 45), fijando como uno de los objetivos de este sistema, justamente, la “protección hacia la paternidad y la maternidad” (ídem).
¿No sería la retención de cierta parte de los ahorros previsionales un mecanismo concreto de protección hacia la paternidad o maternidad en la implementación de este nuevo sistema? Y además de ser posible: ¿no sería una de las formas más precisas para conseguir este objetivo?
A mayor abundamiento, hay que recordar que uno de los pilares fundamentales del nuevo sistema previsional es la “solidaridad” (artículo 45), que además constituye uno de los principios fundamentales en la propuesta de Carta Magna (art. 1°., Párr. 2).
¿No es una de las expresiones más claras de este principio que aquellos progenitores que han logrado insertarse en el mercado laboral formal y aquellos que cumplen con labores de cuidado compartan entre sí derechos y cargas?
En un tercer momento, creo que es preciso mencionar a los principales interesados en el cumplimiento de la obligación alimenticia, cuales son, niños, niñas y adolescentes; la omisión de este deber, es considerada actualmente como violencia económica (art. 5°, ley 20.066).
Así las cosas, la retención de fondos previsionales aparece como uno más de los mecanismos disponibles para la “erradicación de toda forma de violencia contra la niñez”, mandato establecido expresamente en el artículo 26.4 de la propuesta.
Finalmente, del conjunto de intereses involucrados en el cumplimiento efectivo de la prestación alimenticia es prevalente el de niños, niñas y adolescentes.
Este interés superior (reconocido en el artículo 26 de la propuesta), en su faceta de principio interpretativo fundamental (Observación general N°12, 2013; Artículo 7° de la ley N°21.430) nos llama a preferir, ante dos posibles interpretaciones, aquella que sea más favorable para niños, niñas y adolescentes.
Luego, en caso de establecerse dudas sobre la constitucionalidad de la norma en comento, el órgano competente debiese preferir esta segunda interpretación, por sobre otra que haga preferir el interés del progenitor o progenitora de que se trate.
En definitiva, y aun cuando parece existir consenso entre los distintos sectores de la política (salvo los más extremos de lado y lado) que la propuesta de Carta Fundamental presenta ciertos aspectos que son susceptibles de mejoras, desde ya no parece existir un conflicto de constitucionalidad entre el texto constitucional propuesto y la existencia de mecanismos de retención de ahorros previsionales.
