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Deliberación democrática vs. lucro, ¿qué camino tomará el TC?

por 26 marzo, 2018

Deliberación democrática vs. lucro, ¿qué camino tomará el TC?
En el documento presentado a nombre de Pilar Armanet, representando a la CUP, se establece que no debería haber límites a la libertad de enseñanza más que “la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”. Al mismo tiempo, se argumenta que, según el numeral 15 del artículo 19, “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”. Bueno, precisamente lo que está haciendo esta ley es normar el cómo se debería constituir si es que quiere ser una institución de educación superior que se defina como “sin fines de lucro”. Básicamente, y en resumen, lo que dice el artículo 63 es que, si te declaras como “sin fines de lucro”, tienes que serlo, y no solo parecerlo para triangular recursos a favor de los accionistas.
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¿Suena razonable que un grupo de 5 personas, sin haber sido electas por la ciudadanía, tenga en sus manos la posibilidad arbitraria de borrar de un plumazo una demanda social que consiguió apoyo en las urnas y que se tradujo en una ley aprobada en el Congreso Nacional?

Este martes podría pasar. Una vez más.

Según las filtraciones y los trascendidos de prensa, esta vez sería con el proyecto de ley que reforma la educación superior (Boletín 10.783-04). En particular, con el artículo 63, que es una de las normas que permitirían regular la inexistencia del lucro en las instituciones de educación superior.

¿Qué dice el artículo 63? Básicamente establece una regulación para que, las instituciones que se declaran como sin fines de lucro, efectivamente lo sean y no sean solo una pantalla de sus controladores con fines de lucro. Dice así: “Las instituciones de educación superior, organizadas como personas jurídicas sin fines de lucro solo podrán tener como controladores a personas naturales, personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, corporaciones de derecho público o que deriven su personalidad de éstas, y otras entidades de derecho público reconocidas por ley. Tales instituciones se regirán por las normas de la presente ley y las normas especiales aplicables a la educación superior, y de forma supletoria, por las disposiciones del título XXXIII del libro I del Código Civil”.

Ahora, entremos al detalle, tanto en la forma como en el fondo. Cuando hablamos de objeciones de forma, estamos hablando de la posibilidad de que una norma se haya aprobado sin seguir los pasos que establece la Constitución para esta (inadmisibilidad, cuórums, etc.). Cuando hablamos de objeciones de fondo, estamos debatiendo sobre si una norma viola aspectos que se resguardan en la Constitución.

Partamos refiriéndonos a las objeciones de forma. En el Congreso existen distintos controles que sigue una ley mientras es tramitada. Así, comienza un control de la secretaría antes que ingrese un proyecto de ley, luego pasa por la secretaría técnica de cada comisión en la que se discuta, para luego ser nuevamente analizada por la secretaría de la Corporación. En el caso del artículo en cuestión, debemos constatar que pasó por las secretarías de Educación, Hacienda y la mesa de la Cámara, para luego pasar por las secretarías análogas en el Senado. No consta de ninguna objeción de los parlamentarios de Chile Vamos para que dicha norma fuera considerada a ser votada por un cuórum distinto al simple. Cabe señalar que en Chile Vamos han ocupado numerosas veces esta facultad, sumada la presentación de requerimientos de inconstitucionalidad en varios de los proyectos tramitados en los últimos 4 años.

Entonces, ¿por qué el TC revisó el artículo 63, si el comunicado del Congreso no indicaba este artículo como uno de los que se tenía que resolver controversia? Bueno, ahí entra al juego la Corporación de Universidades Privadas (CUP), liderada por Pilar Armanet, que presentaron un documento (téngase presente) para objetar principalmente el artículo 63, tanto en su forma (argumentando que debía ser votado con cuórum de Ley Orgánica Constitucional, o sea 4/7), como en el fondo (argumentando que dicha norma sería contraria a los numerales 11 y 15 del artículo 19 de la CPR).

Más allá de considerar que dicha norma, al igual que lo declarado por las 6 secretarías técnicas del Congreso –las que no estaban influenciadas por su interés económico–, no requeriría cuórum especial sino simplemente mayoritario, vale la pena declarar que el numeral 11, del artículo 19 de la CPR, referido a la Libertad de Enseñanza menciona explícitamente lo siguiente: “Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel”.

Es decir, con respecto a los establecimientos de enseñanza básica y media se exigen varios aspectos a regular con rango orgánico constitucional, pero en educación superior solo sería con respecto a los aspectos de reconocimiento oficial.

Al respecto, no se estaría innovando, ya que desde el DFL de 1981 en su artículo 15 se establece que podrán “crearse universidades, las que deberán constituirse como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro". Luego, en la promulgación de la LOCE (10/03/1990, el último día de la dictadura) también aparece, esta vez en su artículo 30, que las universidades no creadas por ley “deberán crearse conforme a los procedimientos establecidos en esta ley, y serán siempre corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro para el efecto de tener reconocimiento oficial”.

Es decir, ya está establecido en LOC que las Universidades no deben tener fines de lucro. Lo que se está haciendo con el artículo 63, no es establecer los fines para obtener un reconocimiento oficial, sino que dados los fines establecidos en la LOCE, se propone cerrar una puerta que varios controladores utilizaron para triangular recursos y obtener fines de lucro, como se ha explicado en las investigaciones de María Olivia Monckeberg (El Negocio de las Universidades en Chile, 2007, y Con Fines de Lucro, 2011), como también en el informe de la comisión especial investigadora encargada de estudiar a fondo el sistema de educación superior chileno.

Por último, con respecto a la forma, no se tiene en consideración que la declaración de su carácter orgánico constitucional afecta en la práctica la preferencia de los legisladores (basta simplemente observar que los senadores aprobaron todas las normas LOC con los votos necesarios, pero en las votaciones de cuórum simple, hubo pareos y ausencias que redundaron en una aprobación de solo 13 votos). De haber sido declaradas como cuórum LOC (4/7), es plenamente predecible que hubieran contado con los votos favorables en ambas cámaras.

Vamos ahora al fondo. En el documento presentado a nombre de Pilar Armanet, representando a la CUP, se establece que no debería haber límites a la libertad de enseñanza más que “la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”. Al mismo tiempo, se argumenta que, según el numeral 15 del artículo 19, “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley". Bueno, precisamente lo que está haciendo esta ley es normar el cómo se debería constituir si es que quiere ser una institución de educación superior que se defina como “sin fines de lucro”. Básicamente, y en resumen, lo que dice el artículo 63 es que, si te declaras como “sin fines de lucro”, tienes que serlo, y no solo parecerlo para triangular recursos a favor de los accionistas.

Por supuesto que la Constitución puede tener interpretaciones, pero hagamos un ejercicio que no resiste mayor análisis. El grupo Laureate (una gran empresa internacional con fines de lucro) declaró que, de promulgarse la Ley de Educación Superior, procederían a desconsolidar sus activos en Chile, generando un aumento de deuda de US$110 millones. Por lo tanto, acá no hay una “mala fe” al pensar que estarían lucrando, como se argumenta, sino una constatación de que, sin poder haber sido declaradas ilegales (por las deficiencias de la ley vigente), este proyecto busca que se cumpla lo que establecía la regulación sobre las universidades sin fines de lucro. Ver argumentos rebuscados para opinar lo contrario, desnuda nítidamente las bancadas –cuoteadas y sin representación popular– de la Tercera Cámara, en vez de los argumentos de ministros de un tribunal.

Se ha vuelto tan común llegar a esta instancia, que se ha convertido prácticamente en una etapa más del trámite legislativo, como ya vimos en el caso de la reforma laboral, el proyecto que establecía el aborto en tres causales, el nuevo Sernac o la reforma educacional. Ahora es en el caso del lucro, pero seguirá siéndolo si permitimos que esto continúe igual.

De salir victoriosos los grupos económicos en este fallo, se seguiría demostrando que el TC –con sus atribuciones y composición– está mandatado para resguardar una forma particular de interpretación de las cosas. Lo único que lograría el TC es seguir mermando la confianza de nuestras instituciones. Se haría cada vez menos relevante qué vota la ciudadanía en las urnas y se instalaría un poder que –de facto y cada vez con mayor desnudez– opera en función de verdaderas bancadas de opinión política, por encima de la deliberación democrática.

Ya basta. Se hace urgente de una vez por todas discutir la pertinencia del control preventivo de constitucionalidad formal y sustantivo, así como la existencia, funcionamiento y conformación misma del TC.

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