Derechos y deberes

Según Mauricio Carrasco y Miguel Guerrero, Sergio Micco, al sostener que “no existen derechos sin deberes”, ha hecho “un daño incalculable… poniendo en jaque el sentido de esta institución, que es el proteger y promover una cultura de los Derechos Humanos”. Por ello Carrasco y Guerrero instan a Micco a renunciar al INDH. Por mi parte, no me parece que se lesione la cultura de los DDHH al afirmar la correlación de derechos y deberes, a menos que se quieran definir los derechos de un modo absolutista y subjetivista.

Creo que la objeción de Carrasco y Guerrero pone de manifiesto la hegemonía que ha alcanzado en Chile la concepción de derechos subjetivos absolutos que defiende Jaime Guzmán. Esa idea dificulta la elaboración de una concepción alternativa que no reduzca los derechos fundamentales a la idea de derechos subjetivos absolutos.

Como ejemplo de alternativas propongo las de dos autores, Hans Kelsen y Jennifer Nedelsky. Para Kelsen, los derechos subjetivos derivan de los deberes que demanda el derecho objetivo, y se subordinan a este. Para Nedelsky, los derechos subjetivos son relaciones. Fundada en Hohfeld, piensa que no existen derechos sin deberes correlativos. Guzmán defiende una concepción individualista de los derechos que articula bien con el neoliberalismo. En cambio, la postura de Kelsen y Nedelsky armoniza con una idea social de la democracia.

Para Kelsen, la noción de derechos subjetivos es tributaria del régimen social y político que surge con la modernidad  y que se expresa en la concepción del derecho natural definido por Hobbes, Pufendorf y los pandectistas alemanes. Rechaza la noción de derechos subjetivos cuando se la define como una categoría absoluta y transcendente con respecto al derecho objetivo. Sostiene que los derechos deben considerarse como “relaciones jurídicas”.

Kelsen rechaza así la distinción entre derecho objetivo y subjetivo, ya que esta desempeña una función puramente ideológica  –su propósito sería “proteger a la institución de la propiedad privada de su eliminación por parte del orden legal”–. En definitiva, la propiedad sería el “prototipo de los derechos subjetivos” y determinaría una concepción de esos derechos como meras barreras o muros de exclusión destinados a proteger la libertad individual de toda interferencia. Esto contribuiría a aislar a las personas y debilitar los lazos sociales.

¿Cómo entiende Kelsen la génesis de la noción de derechos subjetivos? Piensa que su génesis corresponde a la intención de definir la prioridad lógica y temporal de los derechos subjetivos con respecto al derecho objetivo. Habría que decir así que “primero nacen los derechos subjetivos, y antes que nada la propiedad…, y solo más tarde el derecho objetivo como orden estatal que protege, reconoce y garantiza los derechos subjetivos generados independientemente”. El iusnaturalismo moderno reconoce también que “el derecho objetivo, que se manifiesta como orden político, surge solo posteriormente con el propósito de proteger, reconocer y garantizar los derechos subjetivos que se generan independientemente”.

Para Kelsen, en cambio, la libertad imputada a sujetos aislados y abstractos no tiene sentido si no es entendida a partir de los deberes y obligaciones que otros sujetos de derecho tengan con respecto a los primeros. De ahí que para Kelsen no existen derechos sin deberes. La libertad no es originaria sino que depende de acuerdos mutuos logrados con anterioridad.

Lo que se oculta tras la noción de persona como portadora de derechos subjetivos absolutos es una defensa de la propiedad privada como la que propone Guzmán. Su propósito es afirmar que “el derecho subjetivo, esto es, la propiedad privada, es una categoría a priori y trascendente con respecto al derecho objetivo  –un obstáculo inexpugnable para la construcción del contenido de un orden legal”. Con buen ojo político, Kelsen destaca que la necesidad de asegurar la estabilidad de los derechos subjetivos tiene en vista la inestabilidad inherente a un orden legal expuesto a los vaivenes de la democracia. Kelsen afirma que una concepción que defiende la autonomía de los derechos subjetivos es un “instrumento para proteger la institución de la propiedad privada de su eliminación por parte del orden jurídico”. Sin ambages, afirma que los derechos subjetivos son “una categoría de la propiedad privada”.

La reducción del derecho a los derechos subjetivos, y la noción de propiedad privada como derecho real, aparece en los escritos de juventud de Guzmán, y ha dejado una huella que se puede detectar en su obra política y constitucional posterior. En la actualidad, la expansión constitucional del concepto de propiedad y de la noción de derechos subjetivos, que los define como medida y paradigma de todos los demás derechos, es en mi opinión un rasgo deformante del  constitucionalismo chileno.

En este sentido, resulta productivo examinar la concepción jurídica de Jennifer Nedelsky, quien esboza una teoría relacional de los derechos subjetivos fundada en la idea del reconocimiento. Esta teoría sostiene que la condición de la libertad individual no es su afirmación absoluta por parte de cada individuo separadamente, sino que está constituida por las relaciones que genera el reconocimiento intersubjetivo. Esta es la base de la alternativa relacional que propone Nedelsky como substituto de la idea que concibe los derechos subjetivos como demandas individuales abstractas y en sí mismas excluyentes.

Fundada en esta idea del reconocimiento, Nedelsky esboza una teoría relacional de los derechos subjetivos que opone a la noción absolutista de derechos como límites. Esta última concibe los derechos como barreras excluyentes que se interponen entre los individuos con el objeto de evitar que sus respectivos dominios sean invadidos. “Los derechos definen los bordes que otros no deben cruzar, y son esos bordes, reforzados por la ley, los que aseguran la libertad y autonomía del individuos”.

Nedelsky, quien visitara Chile recientemente, piensa que la teoría de los derechos de Wesley Hohfeld corresponde a una teoría relacional. La Tabla de Correlación ideada por Hohfeld indicaría que los derechos no son simplemente títulos individuales sino relaciones jurídicas. La correlación entre derechos y deberes es reconocida tradicionalmente. En su Filosofía del Derecho, Hegel escribe: “El ser humano tiene derechos en la medida que tiene deberes, y deberes en la medida que tiene derechos.” Y agrega: “El esclavo no puede tener deberes; solo el ser humano libre puede tenerlos”. La novedad de Hohfeld consiste en ampliar el sistema de correlaciones. Antes se pensaba que si alguien tiene una libertad, es decir, un privilegio, ello constituía una situación autorreferente (self-regarding) que no involucraba una referencia a terceros. Pero Hohfeld se opone a esta idea señalando que las libertades o privilegios tienen esencialmente también una relación al otro; son other-regarding.

En este momento constitucional, cuando se cuestiona la interpretación absolutista de los derechos fundamentales que Guzmán logra constitucionalizar, una concepción como la de Sergio Micco, que corresponde a una lectura relacional de derechos y deberes, me parece una alternativa razonable que debe ser explorada como propuesta para la revisión constitucional que se avecina.