Tres dilemas constituyentes para el derecho a la ciudad

La próxima elección de constituyentes abre una importante oportunidad para perfilar la discusión de contenidos de cara a la conformación de la Convención Constitucional. La discusión abordará dilemas que están ineludiblemente relacionados con la posibilidad de ejecutar un programa con el horizonte del derecho a la ciudad. En este sentido, para avanzar en la posibilidad de desarrollar políticas públicas e implementar disposiciones normativas en esta línea, habrá que abordar áreas muy conflictivas. Propongo, a modo de apuesta y sin un objetivo exhaustivo, tres dilemas constituyentes que tocan nudos troncales en la base de la Constitución.

En primer lugar, la discusión constitucional no puede eludir discutir la preeminencia del derecho de propiedad en el ordenamiento jurídico actual. Es central ampliar el alcance de la función social de la propiedad. Esta discusión ha sido planteada en innumerables ocasiones por el exdirector ejecutivo de la CORMU y Premio Nacional de Arquitectura, Miguel Lawner. Actualmente, el inciso 2° del artículo 19 N°24 de la Constitución establece que la propiedad privada está sujeta a “las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social” y que esta, según expresa la misma norma, “comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”.

Ahora bien, también establece que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”. De esta forma, la consideración de la función social de la propiedad queda entonces como un ejercicio excepcional asociado a ciertos procesos expropiatorios, sin posibilidades de ocupar herramientas para su exigibilidad y sometida a la preeminencia del interés individual del propietario.

Se ha propuesto la derogación del artículo 19 N°24 y su reemplazo por un texto que restituya los contenidos de la Ley de Reforma Constitucional N°16.615 de 1967, que ampliaba el concepto de función social de la propiedad privada. Dicha propuesta establece, por contrapartida, que será la ley la que establezca el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella, así como también las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su función social y hacerla accesible a todos. Es decir, no una norma de excepcionalidad para la expropiación, sino que criterios generales para el ejercicio del derecho de propiedad.

Un cambio constitucional en este tenor permitiría, por ejemplo, facilitar políticas de derecho prioritario de compra de suelo por parte del ente público. Ya en 2015, el Consejo Nacional de Desarrollo Urbano propuso ideas en esta línea en su documento de Políticas de Suelo, con el objetivo de gestionar más y mejores terrenos para proyectos habitacionales de interés público. Hoy el Estado solo puede actuar aumentando sus recursos de compra, pero no puede avanzar en comprar a precios distintos a los del mercado especulativo.

En segundo lugar, es necesario abordar una discusión vinculada a la interpretación hegemónica del principio de subsidiariedad y que se relaciona con las capacidades del Estado de desarrollar actividades económicas. En la práctica, actualmente se le prohíbe al Estado desplegar una actuación directa en aquellas materias de la economía que representen el interés general de la sociedad, produciendo que gran parte de la provisión de derechos se rijan bajo las reglas del mercado privado, que funciona sobre la base de un acceso que solo existe bajo capacidad de pago.

La Inmobiliaria Popular de Recoleta inauguró en junio del 2020 el primer proyecto de viviendas municipales con arriendo protegido en la historia de Chile. Ha sido una experiencia valiosa de uso creativo de la institucionalidad, que aprovecha una glosa presupuestaria destinada a ofrecer subsidios habitacionales para instituciones sin fines de lucro, la que, en conjunto con el ya conocido Subsidio de Arriendo DS52, incorpora la posibilidad de que los municipios provean vivienda pública.

La ejecución del proyecto ha planteado la discusión del Art. 19, N°21 de la Constitución, que establece que “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

Es la expresión de los impedimentos que tiene el Estado de actuar económicamente bajo el criterio de proveer servicios más allá de la capacidad de pago. Como sabemos, una ley de quórum calificado, que para su aprobación requiere de una supramayoría difícil, si no imposible, de conseguir, está lejos de ser un facilitador para la actividad económica de los organismos del Estado. Flexibilizar estas normas podría contribuir a potenciar iniciativas económicas como son los inmuebles de arriendo social con propiedad municipal, la propuesta de empresa nacional de construcción del movimiento Ukamau u otras alternativas que puedan avanzar en justicia social en las políticas urbanas y habitacionales.

En tercer lugar, es importante comenzar a discutir los marcos constitucionales que regulan la formación de precios en mercados tan esenciales como la vivienda. El gran aumento de precios de arriendo y de propiedad de vivienda ha sido una noticia fuertemente mediática. Se han publicado estudios que hablan de que cerca de la mitad de los hogares de Santiago no puede comprar una vivienda y que los precios han subido más del doble en la última década, cuando los ingresos no han subido más de un 25%. El arriendo, como forma de acceder a la vivienda, se ha extendido. Y dejó de ser un problema solo para capas profesionales, convirtiéndose en un problema que afecta crecientemente a sectores vulnerables, personas migrantes y adultos mayores. En este sentido, se han propuesto normas que permitan regular los precios de arriendo en ciertas regiones, municipios o zonas de interés, en que los precios son prácticamente inaccesibles. Medidas como estas implican una serie de precisiones: si será un control del monto de cobro o un rango sobre sus incrementos, y cuáles serán los criterios asociados al lugar o a las características de la vivienda que serán tomados como factores de la regulación.

Con todas estas prevenciones, para poder llegar a discutir normas como estas se hacen necesarios también cambios constitucionales, pues en un marco tan rígido como el actual, disposiciones como estas son interpretadas como una afectación a la libertad para desarrollar actividades económicas (art. 19 Nº 21 de la CPR) y/o al derecho de propiedad (art. 19 Nº 24 de la CPR). La fijación de precios está justificada constitucionalmente en el contexto de mercados monopólicos. Pero en mercados no monopólicos existe mucha más crítica a su factibilidad constitucional y se encuentra en una situación de “incerteza jurídica”, que políticamente en instancias como el Tribunal Constitucional son interpretadas en pro del derecho de propiedad y la libertad económica, particularmente en la ausencia de otra norma oponible.

El marco en que se definan estos dilemas abrirá o cerrará posibilidades para luego ejecutar un programa efectivo de derecho a la ciudad. La meta primera radica en desconstitucionalizar: construir una nueva Constitución que no establezca la primacía total del derecho de propiedad, que no impida la iniciativa económica estatal y no consigne como exclusiva la formación de precios vía mercado. Ante todo, porque una cancha más abierta puede hacer explícita, exigible y recurrible la colisión de derechos que se produce entre estas disposiciones y el acceso a la vivienda, los bienes públicos urbanos, las áreas verdes y la conectividad, entre otros elementos que hacen efectivo el derecho a la ciudad.

Sobre una base más abierta a la discusión democrática, podremos avanzar en instalar políticas públicas y disposiciones normativas que comprendan mayores garantías sociales.