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Ex abogado de la DT califica como "aberración" y "error mayúsculo" polémico dictamen que suspende remuneración durante cuarentena

por 31 marzo, 2020

Ex abogado de la DT califica como

Crédito: Agencia Uno (Contexto)

El abogado laboralista y profesor de Derecho del Trabajo UDP, César Toledo, y a quien le correspondió participar de la redacción del dictamen sobre "el caso fortuito o fuerza mayor" como causal de despido o cese en el pago de las remuneraciones califica como una "aberración" y un "error mayúsculo" la interpretación que ha hecho la directora (s) del Trabajo, Camila Jordán, del citado dictamen y, que además, ha contado con el respaldo del Gobierno. "La directora de la DT, Camila Jordán, se cree jueza y dice que para todos los casos es caso fortuito y, por tanto, no hay que pagar remuneración. La Dirección del Trabajo no puede atribuirse ni la facultad de legislar ni menos la de juzgar, como lo ha hecho en el caso en comento". La interpretación correcta, según Toledo, es que cada caso debe resolverse en particular. "Ni el terremoto sirvió como paraguas para todos los casos, ni siquiera en la región más afectada. Tampoco va a servir en todos los casos la pandemia", sentenció.
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Horas antes que en siete comunas de la Región Metropolitana -Santiago, Independencia, Providencia, Ñuñoa, Las Condes, Vitacura y Lo Barnechea- comenzara regir la cuarentena total por la pandemia del Coronavirus que anunció el Gobierno, otro anunció desató una ola de críticas: el último dictamen de la Dirección del Trabajo (DT), que fijó criterios de las relaciones contractuales entre trabajador y empleador en el contexto de la crisis sanitaria.

En concreto, uno de los puntos del documento estableció que “las medidas de cuarentena obligatoria, cordón sanitario, así como la medida de aislamiento o de permanencia en las respectivas residencias entre las 22:00 y las 05:00 horas o también denominado toque de queda, al ser actos de autoridad que responden a una situación de emergencia sanitaria, y concurriendo a su respecto los requisitos señalados precedentemente para configurar el caso fortuito o la fuerza mayor, resulta necesario concluir que exoneran a las partes de las obligaciones recíprocas que les impone el contrato de trabajo".

Eso quiere decir que el trabajador no está obligado a cumplir sus funciones y a su vez, que el empleador no tiene que pagar remuneraciones. El mismo dictamen agregó que "la configuración de estos elementos, en el caso concreto, debe necesariamente ser analizada por los tribunales ordinarios de justicia quienes, en definitiva, son los encargados de dirimir cualquier controversia a este respecto”.

Dado el nivel de críticas, la directora (s) del Trabajo, Camila Jordán, salió a tratar de calmar los ánimos y explicar los alcances de la disposición: es "una doctrina histórica y vigente que existe hace 25 años y la ley existe como causal ‘caso fortuito o fuerza mayor’, es algo que está en la ley".

Las críticas no cesaron. En conversación con El Mostrador, el abogado laboralista y profesor de Derecho del Trabajo UDP, César Toledo, aseguró que el dictamen de la DT es "una aberración".  El profesional fue abogado de la Dirección del Trabajo hasta 2012 y en 2010 le correspondió participar de la redacción del dictamen 1412/21 de 19.03.2010 sobre el caso fortuito o fuerza mayor como causal de despido y el terremoto de 27F.

Toledo precisó que "en caso fortuito o fuerza mayor tiene que examinarse en cada caso concreto, en cada vínculo laboral asociado a un empleador determinado".

Añadió que es un "error mayúsculo -no aminorado por la circunstancia que se haya incurrido en uno similar con anterioridad por parte de la misma DT- el dictamen publicado el pasado jueves, al dictaminar urbi et orbi la concurrencia del caso fortuito o fuerza mayor a partir de actuaciones de la autoridad que han decretado medidas restrictivas como la cuarentena, asumiendo para todos los casos asociados a dichas medidas, que todos los empleadores se encontrarían imposibilitados durante la aplicación de tales medidas, del cumplimiento de su obligación de remunerar".

El abogado laboral afirmó que "lo cierto es que, tal como se consignó en el referido dictamen de 2010, los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor, en particular el requisito de la irresistibilidad, deben revisarse a partir de los aspectos concretos en cada empresa o faena, y decidirse por cada empleador, siendo la decisión final resorte de los tribunales, para quienes los dictámenes de la DT no resultan vinculantes".

De esta manera, a juicio de Toledo, "se da a los empleadores una señal equivocada de confianza en una declaración general de caso fortuito por la DT derivadas de restricciones de la autoridad, autorizándoles a dejar de pagar las remuneraciones sin atender a las circunstancias específicas de cada caso, lo que anticipa -razonablemente- a una judicialización de tales casos, exigiendo el pago de las remuneraciones y cotizaciones adeudadas".

Así, solo los empleadores que puedan justificar -según las condiciones específicas de cada empresa- no solo su imposibilidad de ofrecer el trabajo convenido, sino la imposibilidad absoluta de pagar las remuneraciones, "se podrá asumir la irresistibilidad que acompaña al caso fortuito o fuerza mayor como exoneración plena de sus obligaciones laborales, siendo en tal escenario, inocuo el reciente dictamen de la DT".

Esto es tan grave, recalcó el abogado, como las opiniones "expresadas por el subsecretario del Trabajo, Fernando Arab, en cuanto a que, a partir de las mismas medidas que justificaron el criticado dictamen de la DT, no cabría justificar un despido en la causal caso fortuito o de fuerza mayor. Insistimos, el análisis debe hacerse según la procedencia de los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor en cada caso en particular".

Lo que se contradice, añadió el experto en derecho laboral, con lo dicho por "la directora de la DT, Camila Jordán, quien se cree jueza y dice que para todos los casos es caso fortuito y por tanto no hay que pagar remuneración. La Dirección del Trabajo no puede atribuirse ni la facultad de legislar ni menos la de juzgar, como lo ha hecho en el caso en comento".

En esa línea, el profesor de la UDP advirtió que ambas autoridades "yerran en lo que estoy diciendo, y es lo más grave, que es que se están pronunciando urbi et orbi para todos los casos, para todo el país que esté afectado a ese tema de restricciones, en circunstancias de que eso es una atribución exclusiva, de acuerdo a la Constitución, del Poder Judicial, para cada caso concreto. Eso es lo más grave".

De acuerdo a Toledo, el error que cometió Jordán fue que "no debió haber consignado que, de partida, la orden de la autoridad de restricción ambulatoria significaban automáticamente una verdadera facultad del empleador a no pagar remuneraciones. Con efecto 'para todos los casos'. Eso es para cada caso particular".

Caso fortuito

Toledo estuvo presente en la DT para el terremoto del 2010. Y redactó el dictamen de esa época, que fue firmado por el director Pedro Martínez. Si bien no era igual al del pasado jueves, si ponía topes a los despidos en medio de la tragedia que sacudió al país ese año.

"Yo recuerdo cuando estaba en el Departamento Jurídico y se me dio la instrucción de redactar este dictamen, que obviamente lo firmó el director de la época, tenía que ver por el abuso que se estaba produciendo por los testigos por caso fortuito y de fuerza mayor a raíz del terremoto. Es muy interesante tener esa visión porque los empleadores automáticamente decían 'de acuerdo a la definición del Código Civil, artículo 45, el terremoto se acerca a caso fortuito y se dan todo los requisitos'. Entonces, empleadores que no tenían una irresistibilidad respecto del terremoto, perfectamente podían resistir sus efectos y sin embargo estaban despidiendo a trabajadores, incluso algunos con mucha antigüedad sin pagarles ningún peso, porque la causal del caso fortuito no te genera pago de indemnización. Allí el apuro por el dictamen de ese entonces de poner un punto de tope para ese tipo de situación de despidos", explicó.

Por esa experiencia conoce el actuar de los Tribunales de Justicia en este tipo de situación, ya que el empleador tiene que justificar con mucha evidencia que efectivamente no puede pagar -en el caso del 2010, despedir- al trabajador. "Los riesgos tiene que soportarlos el empleador, evidentemente eso no significa que el empleador en un momento determinado no pueda echar mano a caso fortuito, pero eso ya es excepcional (...) Ni el terremoto sirvió como paraguas para todos los casos, ni siquiera en la región más afectada. Tampoco va a servir en todos los casos la pandemia. Vas a tener que acreditarlo", sentenció.

En ese sentido, según Toledo, en esta situación del coronavirus no será "el primer caso en el cual la ley chilena contempla situaciones en que el empleador debe pagar a pesar de que no se trabaja. Uno es la jornada pasiva -cuando el empleador no puede darte trabajo a pesar de que tú estás habilitado y dispuesto a trabajar, pero no puedes hacerlo por causas que no te son imputables- y el caso del artículo 184 bis, que habla de caso grave de inminente de afectación a la salud o vida de los trabajadores. En este caso, los trabajadores pueden suspender su obligación laboral y el empleador está obligado a remunerar. La DT lo está afirmando para todos los casos. Fue un error mayúsculo", finalizó.

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