Opinión
No cabe duda que el lucro o ganancia puede provenir tanto de una actividad lícita como ilícita.
En materia tributaria, y aun cuando todavía se discute sobre la imposición de las rentas de origen ilícito, hasta hoy tanto el SII como los tribunales superiores han tomado la posición de que estas deben tributar. Lo anterior, y entre otras consideraciones, a partir de una interpretación de la propia Ley sobre Impuesto a la Renta que ordena gravar las rentas, “cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación”, expresión que comprendería también las rentas de fuente ilícita. Así al menos lo ha considerado el SII en algunos casos bullados del pasado, y actualmente, a partir de ciertas operaciones que funcionarían al margen de la Ley de Bancos, así como con las rifas y otras actividades en donde predomina el azar, las cuales, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, adolecen de objeto ilícito.
Al respecto, recientemente el SII emitió la Resolución EX. N° 26 de 2023, en la cual ordenó excluir del régimen de tributación simplificado establecido en ley del IVA, a aquellos contribuyentes sin domicilio ni residencia en Chile, que habiéndose inscrito en dicho régimen para prestar determinados servicios por medios digitales, con posterioridad a su inscripción el Servicio detecte que los servicios que presten “consisten en contenido ilícito, lo incluyen o intermedian (servicios subyacentes), en contravención al ordenamiento jurídico chileno”.
Este registro simplificado tiene como objetivo fiscalizar de manera más eficaz la recaudación del IVA respecto de los servicios de naturaleza digital que se presten desde el exterior. A mayor abundamiento, el propio SII explicó en la Circular N° 42 de 2020 lo siguiente: “El trabajo realizado por la OCDE y otras organizaciones internacionales, así como la experiencia individual de ciertos países, indican que una adecuada recaudación de IVA en operaciones transfronterizas B2C se logra exigiendo a los prestadores su registro y el pago del impuesto en el país donde tiene lugar el consumo. En la implementación de tal sistema, se recomienda a las jurisdicciones considerar el establecimiento de un régimen de registro y cumplimiento simplificado, a efectos de facilitar el cumplimiento por parte de los prestadores de servicio no residentes.”
Pues bien, la orden de excluir administrativamente del registro simplificado a estos contribuyentes, si bien pareciera tener el ánimo de demostrar que al Estado no le es indiferente la actividad ilícita como para no diferenciarla de la actividad lícita, al final del día termina concediéndole a la primera un trato preferencial desde el punto de vista tributario y económico. Ello, por cuanto al quedar excluidos del registro simplificado, la fiscalización de estos contribuyentes no residentes todavía será más difícil, favoreciendo que sus ganancias mejoren y finalmente no tributen en Chile como lo ordena la ley, en desmedro de los contribuyentes que sí cumplen con la normativa y pagan sus impuestos. En otras palabras, esta medida administrativa comprometería el trato igualitario en materia tributaria garantizado constitucionalmente, además de establecer una competencia desleal que beneficiará a las actividades ilícitas.
Lo lógico era entender que el registro simplificado ayudaba a fiscalizar y recaudar las rentas de cualquier origen como lo ordena la ley y a que el Estado recopile información útil respecto de actividades de origen ilícito para efectos de aplicar las medidas sancionatorias y de control que corresponda.
De otro lado, es válida la pregunta en cuanto a si corresponde al SII el evaluar y resolver –además, en sede administrativa– sobre la licitud o no de determinadas actividades.
Sin pretender abordar aquí todos los problemas relativos a la tributación sobre los bienes y rentas obtenidas de las actividades ilícitas, solamente me parece necesario hacer un llamado al Estado de Chile a hacerse cargo de este fenómeno, estableciendo las medidas legislativas y administrativas de control y sancionatorias frente a la comisión de las actividades ilícitas. Lo anterior, en lugar de esperar a que la solución dependa de medidas administrativas del SII, algunas de las cuales pudieran acentuar aún más un trato preferencial a la acción delictual, en desmedro de los contribuyentes que realizan actividades de acuerdo al amparo de la ley.
