Opinión
Nos encontramos frente a un texto que, de aprobarse, nos puede situar en el inicio del camino hacia una economía de mercado, social y con respeto a la naturaleza y el medio ambiente. Esto depende, al igual que ahora, de que las fuerzas políticas ejerzan el poder con responsabilidad. Somos de aquellos que creen que el texto requiere mejoras constitucionales para corregir algunas cuestiones, pero, por sobre todo, para pasar de un acuerdo constituyente construido de manera democrática y participativa, a un pacto constitucional de Estado, donde la propuesta alcance un acuerdo político amplio, generando un compromiso constitucional estable y de futuro. Igualmente advertimos que en la ejecución legal de los mandatos constitucionales se juega gran parte del alcance del texto, pero en ello visualizamos más certezas que incertidumbres, pues en el Congreso las fuerzas moderadas son la mayoría.
Toda Constitución económica democrática se sostiene en los valores y principios de la libertad y la igualdad. Derivan de allí, por ejemplo, la libertad económica y el derecho de propiedad, de modo que personas libres e iguales puedan producir y comerciar, apropiando el beneficio de su esfuerzo. También una Constitución democrática dispone un conjunto de normas que fijan un diseño institucional que regula la relación entre las personas y el Estado en el ámbito económico, consagrando habilitaciones, libertades, derechos y límites al accionar público y privado. Así, la Constitución económica tiene tres pilares: a) los derechos de las personas; b) la conducción de la política económica; y c) el rol del Estado en la economía.
La propuesta de nueva Constitución fija las bases para iniciar el camino hacia el establecimiento de una sociedad de bienestar económico y social, con respeto a la naturaleza y el medio ambiente. Este es el centro de la nueva cuestión constitucional económica.
Lo primero que debemos tener a la vista es el abandono que hace el texto del Estado subsidiario (y su opción por un solo tipo de modelo económico), reemplazándolo por un Estado social y democrático de derecho. Mantiene una economía de libre mercado, pero agrega un énfasis mayor en lo social y lo ecológico, buscando un punto de equilibrio entre estos elementos. Chile se sumaría así al camino seguido por las democracias europeas que durante el siglo XX conformaron el pacto político del modelo social de Estado –que abarcó a liberales, socialdemócratas y socialcristianos– y retomando también con ello una cierta continuidad con su historia constitucional, la que fuera completamente reversada en el texto de 1980. Su concreción futura a nivel legal, empero, requerirá de acuerdos políticos amplios, sólidos y de largo plazo, acerca de cómo se ejecutarán y ecualizarán adecuadamente tales mandatos constitucionales. Por lo mismo, la definición del sistema político y su diseño institucional es altamente incidente en las decisiones que se adopten en el devenir económico. En este sentido, el Ejecutivo y Legislativo son los primeros llamados a equilibrar tales elementos.
Los ejes del nuevo texto en el ámbito económico afirman que el Estado social y democrático de derecho incorpora también la libertad de empresa y el derecho de propiedad, pero con criterios de mayor redistribución y solidaridad que derivan de la función social de esta última y con miras a la corrección de las desigualdades sociales; desigualdad que se ubicó como el diagnóstico común posestallido social. Se confirma también la autonomía e independencia del Banco Central. A ello se suma el respeto a la naturaleza y el medio ambiente, relaciones laborales con base en sindicatos fuertes (como toda democracia avanzada) y el respeto a los pueblos indígenas. Lo anterior, en un marco de una nueva forma de organización político-administrativa con el establecimiento del Estado Regional y bajo reglas de progresividad, responsabilidad y sostenibilidad fiscal, dando además continuidad a la centralización de la estabilidad macroeconómica y fiscal.
En lo que sigue, examinaremos los principales alcances de este nuevo estatuto constitucional.
Sostenida en los valores de la libertad e igualdad, la propuesta afirma que las personas nacen y permanecen libres, interdependientes e iguales en dignidad y derechos (art. 4.). Esta libertad en el ámbito económico se expresa en que toda persona (natural o jurídica), tiene la libertad de emprender y desarrollar actividades económicas (art. 80.1). Para ello se promoverá a las empresas de menor tamaño y los derechos de los consumidores (art. 80.2). Este estándar es equivalente al actual texto constitucional con un énfasis distinto en el apoyo a la pequeña empresa, que obligará al Estado a generar políticas en su favor, teniendo en cuenta que dichas unidades representan el 99% de las empresas y absorben casi 2/3 del empleo formal.
Seguidamente, toda persona (natural o jurídica) tiene derecho de propiedad en todas sus especies y sobre toda clase de bienes (art. 78.1). La propuesta se hace cargo de lo que ha sido la consagración de la propiedad en nuestra cultura jurídica reciente, incorporando la propiedad sobre las cosas incorporales. Igualmente, una persona solo podrá ser privada de su propiedad por una ley que autorice la expropiación y siempre deberá ser indemnizada por el justo precio y cuyo pago debe efectuarse en forma previa a la toma de posesión del bien (art. 78.3 y 4).
En este último punto cabe detenerse. Se ha impugnado el concepto de justo precio por indeterminado, pero parece claro que se liga al precio de mercado (cuando lo haya) o valor comercial y, mientras el D.L. Nº 2186/78 de expropiaciones no sea modificado o derogado, se deberá conciliar el concepto constitucional con el daño patrimonialmente causado regulado en tal norma. Tal como consigna la segunda transitoria de la propuesta, las normas vigentes seguirán regulando este tipo de materias, de no existir una nueva legislación. Además, el actual concepto de daño patrimonial no es rígido ni exacto, toda vez que no se refiere al bien expropiado sino a la situación patrimonial de quien resultare expropiado, lo que abre potencialmente un sinfín de aristas. Basta recordar la sentencia de la Corte Suprema de 13 de mayo de 2022 (Rol Nº 139.752), que aumentó un 20% la indemnización sobre expropiación de tierras indígenas por el desplazamiento y la alteración a la ocupación o utilización de su territorio de que fue objeto un pueblo indígena.
En el derecho comparado hay una dimensión similar a la propuesta constitucional. La Constitución francesa dispone: “(…) Nadie puede ser privado de él (derecho de propiedad), a menos que la necesidad pública, legalmente establecida, obviamente lo requiera, y se haya pagado una indemnización justa y previa”; la alemana afirma que “La indemnización se fijará considerando en forma equitativa los intereses de la comunidad y de los afectados”; la Suiza, “La expropiación forzosa de los bienes y cualquier restricción a la propiedad que es equivalente a la expropiación forzosa deberán ser compensados en su totalidad”; la de Suecia, que “Una persona que está obligada a entregar la propiedad por expropiación u otro acto de disposición se le garantizará la plena compensación por su pérdida”; la de Finlandia, “Disposiciones sobre la expropiación de la propiedad, por necesidades públicas y mediante una indemnización total, se establecerán por ley”; y en Holanda, que “La expropiación solo podrá realizarse por motivos de interés general y a cambio de una indemnización previamente garantizada, todo ello conforme a las normas que se establezcan por o en virtud de la ley”.
Junto con lo anterior, el Banco Central mantiene su autonomía constitucional y se respeta en mayor medida que la regulación actual. Sigue siendo el encargado de conducir la política monetaria (art. 357.1) y sus objetivos son la estabilidad de los precios y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos (Art. 358.1). Al igual como lo dispone la actual LOC del Banco Central, debe tener presente la orientación general de la política económica del Gobierno (art. 358.3). Como principales diferencias, la nueva regulación dispone la consideración al empleo y el medio ambiente y el patrimonio natural (art. 358.2). Se ha afirmado una eventual pérdida de independencia por cuanto su remoción será sentenciada por la Corte Suprema a requerimiento de la mayoría del Consejo, del Presidente de la República, o por la mayoría de los integrantes del Congreso de las(os) Diputadas(os) o de la Cámara de las Regiones (art. 363.1) por causales expresas (art. 363.2); pero ello no es así. Lo que no se dice es que actualmente su remoción es totalmente política, pues es realizada por el Presidente de la República previo consentimiento del Senado (art. 17 de la Ley del Banco Central).
En este marco de libertad económica, derecho de propiedad y autonomía institucional del Banco Central, tales cuestiones se deben conciliar y ponderar con la naturaleza y el medio ambiente. Aquí nos adentramos al nuevo modelo de desarrollo chileno. Pero esto no es nuevo en el derecho comparado, lo que genera la actualización de la normativa chilena a los nuevos desafíos globales. La Constitución de Suiza, en su art. 73 sobre desarrollo sostenible, expresa que “La Confederación y los cantones se esforzarán por lograr una relación equilibrada y sostenible entre la naturaleza y su capacidad de renovarse y las exigencias que le impone la población”. Francia fijó la sostenibilidad y el medio ambiente como su prioridad en la Carta del Medio Ambiente de 2004 y que complementa la Constitución de 1958. Es decir, nos estamos poniendo a tono con el primer mundo.
En concreto, la libertad de empresa debe ser compatible con la protección de la naturaleza (art. 80.1) y, en materia de propiedad, la ley puede establecer límites y deberes en razón de su función social y ecológica (art. 78.2). Esto se suma al derecho a un medioambiente sano y ecológicamente equilibrado (art. 104); permitiendo regular límites a ciertos derechos para el amparo del medio ambiente y la naturaleza (at. 106), fijando deberes a las personas y al Estado en esta materia (arts. 127-133). Queda por definir legal y jurisprudencialmente el alcance de la naturaleza como sujeto de derecho y cómo operará como un límite a los derechos económicos. En el derecho comparado opera como límite concreto, respecto de ciertos bienes (por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, en 2016, afirmó al río Atrato como sujeto de derechos) y no como un mandato abstracto de protección.
En este ámbito aparecen los bienes comunes naturales, tales como el mar territorial y su fondo marino; las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo (art. 134.2). Dentro de tales bienes, el agua en todos sus estados, el aire, el mar territorial y las playas son inapropiables (art. 134.3). Acá vale mencionar que el derecho de uso del agua requerirá de autorizaciones administrativas (art. 135.5), donde los actuales derechos de propiedad del agua pasan automáticamente a ser autorizaciones administrativas (Transitoria Nº 35); cuestión que se pone a la par del derecho comparado. Estimamos que se requiriere del legislador dar garantías y seguridades sobre el plazo y el carácter no discriminatorio de las autorizaciones; habrá de diseñarse un sistema en el que no se confiera propiedad, pero que la obtención y traspaso de estas autorizaciones sea fluido, transparente y comercializable, para no afectar el desarrollo de proyectos económicos (art. 142).
En materia minera hay una continuidad jurídica con el dominio minero absoluto del Estado (art. 145.1), pero se abroga la propiedad para el titular sobre las concesiones mineras, desconstitucionalizando su regulación. Las concesiones siguen vigentes y el subsuelo no es inapropiable, por lo que estamos en el mismo estándar que nuestros competidores. Se establecen deberes estatales de generar una política de la actividad minera, regular sus impactos y las medidas necesarias para proteger a la pequeña minería y pirquineros (art. 147.1, 2 y 3).
En el ámbito del trabajo se dispone una nueva forma de equilibrio entre empleadores y trabajadores por medio del rol de los sindicatos, abandonando la política de los grupos negociadores, pero requiriendo ciertos ajustes. Los(as) trabajadores(as) públicos(as) y privados(as) tienen derecho a la libre sindicalización, a la negociación colectiva y la huelga (art. 47.1). Los sindicatos se instituyen como titulares exclusivos de la negociación colectiva. Tales entidades tienen derecho a participar en las decisiones de las empresas (art. 48), debiendo la ley fijar los contornos y especificidades de esta facultad. Tienen derecho a participar, junto con los empleadores, en las decisiones del sistema de seguridad social (art. 45.4). Del mismo modo se dispone el derecho a la huelga (art. 47.6), derecho que debe ser considerado dentro de la negociación colectiva y estimamos debe ser ajustado y afinado por la ley, en cuanto a definir las materias de la huelga dentro del ámbito de intereses que los trabajadores definirán que se defenderán por medio de ella. Igualmente la ley debe fijar los servicios esenciales que no pueden paralizar por afectar la vida, la salud y la seguridad de la población (art. 47.7).
En materia de pueblos indígenas, se establece el alcance del derecho a la consulta previa (art. 66) que hoy existe y se ejecuta conforme al Convenio 169 de la OIT –que, obligando a una consulta de buena fe, le otorga a esta un carácter incidente pero no vinculante–, y queda por definir el alcance del consentimiento en las decisiones de autoridad en el ámbito de las entidades territoriales. El legislador es el primer llamado a fijar los márgenes de estos enunciados constitucionales, especialmente en la definición sobre las decisiones de autoridad que podrían afectar los proyectos privados de inversión. A veces se olvida que hay dos principios constitucionales que operan en todo texto constitucional y que son el de unidad y concordancia práctica, referido el primero a que la norma fundamental debe ser interpretada de manera coherente, evitando contradicciones y, el segundo, afirmando que se debe evitar el sacrificio de una norma a favor de otra. En concreto, el derecho a la consulta es la regla general y el consentimiento la norma de excepción.
Este ejercicio equilibrado de la libertades económicas debe conciliarse con un actuar estatal responsable en el contexto de un sistema político presidencialista. La Convención optó por mantenernos en este régimen, por lo que el pivote del sistema radica en la persona del(la) Presidente(a). A lo que se debe propender es a compatibilizar la figura presidencial con mecanismos de colaboración entre Ejecutivo y Legislativo y no solo frenos y contrapesos, que parece ser el sino de la cultura política chilena, donde los gobiernos de mayorías son mirados con extrema desconfianza. Esto también tiene aplicación en la Constitución económica.
La Constitución actual radica en el(la) Presidente(a) la iniciativa presupuestaria y exclusiva de ley en las principales materias financieras, de trabajo y seguridad social; pero no contiene ningún artículo sobre progresividad, responsabilidad y sostenibilidad fiscal ni normas de balance estructural, sino que solo, indirectamente, de equilibrios presupuestarios. La jefatura de Estado, de Gobierno y administrativa del(la) Presidente(a) actualmente no conlleva reglas constitucionales que impongan la necesidad de un gobierno responsable financieramente, sino que todo lo radica en la figura del(la) Presidente(a) y su ética de la responsabilidad en términos weberianos. Frente a un gobierno populista, la Constitución actual nos deja a la deriva. La regla de responsabilidad fiscal y de balance estructural es una regla de nivel legal y la palabra sostenibilidad no aparece en el texto vigente. La única regla indirecta de responsabilidad es la que hace solidariamente responsables a todos los ministros en caso de un decreto de emergencia económica.
La propuesta constitucional impone la obligación de ser responsable en lo macroeconómico como contrapeso al Estado social. Mantiene la iniciativa presidencial en materia de la Ley de Presupuestos y fortalece su tratamiento (art. 277 y art. 287 letra p)). La ley de presupuestos es la que debe fijar la distribución de los ingresos entre el nivel central y el regional (art. 248.1). Luego, la iniciativa de gasto es una materia compartida con el Congreso de las(os) Diputadas(os) –cuestión muy discutible y sobre la cual los autores de esta columna nos pronunciamos en contra–, pues puede conllevar una presión indebida sobre el(la) Presidente(a) y mermar la responsabilidad fiscal. Es más, esta disposición se suele encontrar en regímenes de tipo parlamentario, donde hay comunidad entre el jefe del gobierno y la mayoría parlamentaria. Pero está fuera de lugar en un régimen presidencial como el elegido en la nueva propuesta.
Para tener una discusión democrática de mayor profundidad, por los impactos nacionales que tiene, la regulación de las materias presupuestarias y gasto se extienden a la discusión y revisión de la Cámara de las Regiones, la que puede conocer y discutir la Ley de Presupuestos, de las que creen, modifiquen o supriman tributos o exenciones y determinen su progresión y proporcionalidad, de las que directamente irroguen al Estado gastos cuya ejecución corresponda a las entidades territoriales, de las que establezcan los mecanismos de distribución fiscal y presupuestaria y otros mecanismos de compensación económica entre las distintas entidades territoriales. En esta misma línea, la Cámara de las Regiones debe revisar los proyectos de ley que autoricen la celebración de operaciones que comprometan la responsabilidad patrimonial de las entidades territoriales y las que autoricen a las entidades territoriales la creación de empresas públicas (art. 268.1 letras d), e), g), k), l) y m)).
El texto sujeta su ejecución y realización a tres principios claves: progresividad, sostenibilidad y responsabilidad fiscal. Este se refiere a que, en el cumplimiento de los mandatos constitucionales, se debe conciliar la realización de los máximos esfuerzos por parte del Estado con su capacidad económica real. El Estado debe adoptar las medidas necesarias para la satisfacción de los derechos fundamentales de manera progresiva (art. 20.1) y el financiamiento de las prestaciones sociales propenderá a la progresividad (art. 20.2). En materia de salud mental, por ejemplo, el Estado debe aumentar progresivamente su financiamiento (art. 44.11) y el sistema de gratuidad en la educación superior se alcanzará del mismo modo (Trigésima Primera transitoria). Lo mismo en el sistema de cuidados, cuyo financiamiento responderá al mismo principio (art. 50.2). En el ámbito regional, los derechos económicos y sociales deben realizarse de manera progresiva (arts. 203.1 y 233.2). En cuanto al gasto, se dispone que este, progresivamente, se vaya ejecutando a nivel subnacional (art. 245.2) y la norma Vigésimo Tercera transitoria expresa que las leyes sobre autonomía financiera y descentralización fiscal deben dictarse de manera progresiva. El mismo criterio opera para la nueva distribución de los caudales de cuenta (Trigésima Sexta transitoria).
Se incorporan reglas de responsabilidad a nivel general y regional. La política fiscal debe conducirse bajo los principios de sostenibilidad y responsabilidad fiscal (art. 183.1) y la estabilidad macroeconómica y fiscal serán centralizadas (art. 245.3). Las entidades territoriales autónomas se sujetarán a los principios de suficiencia, coordinación, equilibrio presupuestario, solidaridad y compensación interterritorial, sostenibilidad, responsabilidad y eficiencia económica (art. 245.1) y la suficiencia financiera se determinará bajo criterios objetivos tales como correspondencia entre competencias y recursos necesarios para su cumplimiento, equilibrio presupuestario, objetividad, transparencia y razonabilidad, entre otros (art. 246.2). Igualmente, tales entidades considerarán en su planificación social política, administrativa, cultural, territorial y económica los principios de suficiencia presupuestaria (art. 193.2). En materia de deuda pública, los gobiernos regionales y comunales podrán emitir deuda de conformidad a la ley (art. 250), cuestión sobre la que expresamos nuestro desacuerdo y que creemos se debe revisar y ajustar. Al igual que en lo señalado en el caso de iniciativa parlamentaria de leyes que irroguen gasto, la emisión de deuda pública regional introduciría presiones indebidas sobre el gobierno central, responsable final de esta, mermando la disciplina fiscal.
Es más, la emisión de deuda por parte de las regiones es propia de sistemas federales y se tensiona con la idea de que el control macroeconómico es centralizado. Del mismo modo, la creación de empresas públicas de definición regional carece de justificación en un territorio de extensión limitada como el nuestro, a diferencia de los grandes países federales. La creación de empresas públicas debe ser vista como la acción complementaria del Estado cuando la empresa privada carece de los incentivos para atender determinados territorios –lo que es generalizable y difícilmente exclusivo de una localidad particular–, o cuando la presencia del Estado es necesaria para fomentar la competencia en sectores con tendencia oligopólica o, por último, cuando se trata de actividades necesarias en que, por problemas de apropiabilidad y coordinación, la acción privada es insuficiente para generarlas y son necesarias para promover el bien común. Todos estos casos deben evaluarse con un prisma nacional; la generación de empresas públicas bajo consideraciones locales impide abordar eventuales insuficiencias de la oferta privada con un criterio de racionalidad general.
Luego de examinar lo anterior, creemos que vale la pena detenerse brevemente en un análisis comparado de ambos textos: el vigente y la propuesta de nueva Constitución. El nuevo texto garantiza los derechos sociales (en coherencia con los recursos disponibles y sostenibilidad fiscal), mientras la actual, de hecho, los impide por la predominancia de los derechos individuales. Al garantizar derechos “de mercado” a la provisión de educación y salud, por ejemplo, la actual Constitución consagra más que evita la segregación en esos derechos que son “indispensables para la vida” y, por lo mismo, profundiza desigualdades en vez de contenerlas. Y eso está en su esencia.
En materia de tributos, se mantiene el principio de legalidad tributaria sostenido en los principios de progresividad, igualdad, solidaridad y justicia en concordancia con la definición social del Estado (art. 185.1). Se podrán crear tributos con fines diferentes a la recaudación siempre y cuando se justifique y considerando la razonabilidad, necesidad y transparencia (art. 185.2). Al igual que hoy, los tributos ingresarán a las arcas fiscales y eventualmente, si la ley lo dispone, se podrán crear tributos a favor de entidades territoriales y que graven actividades o bienes de identificación territorial (art. 185.3). En materia de Estado Regional, tales entidades podrán fijar tasas y contribuciones siempre que una ley marco lo autorice (art. 185.4). Junto con lo anterior, la ley podrá establecer tributos a favor de ciertas actividades económicas para la conservación de los ecosistemas (art. 184.2). Finalmente, en resguardo de tales reglas, no procederán los plebiscitos ni referéndums en materia tributaria (art. 185.6), ni la iniciativa popular de ley (art. 157.3) ni el referéndum revocatorio de ley en esta materia (art. 158.2).
A lo anterior se agrega el que el Estado puede participar en la economía bajo reglas claras. Necesita habilitación legal al igual que ahora (art. 181.2), por medio de empresas públicas (art. 182.3) y lo hará bajo los principios y objetivos económicos de solidaridad, pluralismo económico, diversificación productiva y economía social y solidaria (art. 182.1). En este accionar debe promover la innovación, los mercados locales, prevenir y sancionar los abusos, como la colusión y el abuso de posición dominante, entre otros (art. 182.4 y punto 5). Se ha afirmado que el proyecto habilita sobremanera al Estado en la economía, pero ello no es así. En la actual Constitución el Estado puede participar en la economía cuando una ley de quórum calificado lo autorice (mayoría absoluta); entonces, la ejecución de tal mandato ha radicado en una decisión política de no intervención, cuestión que, al final del día, dependerá de las fuerzas políticas gobernantes más que del texto constitucional.
Finalmente, nos encontramos frente a un texto que, de aprobarse, nos puede situar en el inicio del camino hacia una economía de mercado, social y con respeto a la naturaleza y el medio ambiente. Esto depende, al igual que ahora, de que las fuerzas políticas ejerzan el poder con responsabilidad. Somos de aquellos que creen que el texto requiere mejoras constitucionales para corregir algunas cuestiones, pero, por sobre todo, para pasar de un acuerdo constituyente construido de manera democrática y participativa, a un pacto constitucional de Estado, donde la propuesta alcance un acuerdo político amplio, generando un compromiso constitucional estable y de futuro. Igualmente advertimos que en la ejecución legal de los mandatos constitucionales se juega gran parte del alcance del texto, pero en ello visualizamos más certezas que incertidumbres, pues en el Congreso las fuerzas moderadas son la mayoría.
