Es difícil sustraerse a los casos de colusión que ha habido últimamente. De ahí que, de un tiempo hasta ahora, la pena de cárcel para estos casos forma parte del clamor popular. Repuesta dicha pena, se cumple el objetivo, pensarán unos.
Dicho lo anterior, existe un acápite sobre el cual creo vale la pena debatir en torno al presente proyecto de ley de reforma al Decreto Ley 211. Y es el capítulo respecto de las operaciones de concentración o control preventivo.
La crítica ya recurrente de parte de distintos actores de la plaza, en particular, abogados y asociaciones gremiales, radica en la lentitud como falta de certeza o predictibilidad del actual sistema. Creen que dicho acápite se solucionaría con que sea sólo la FNE la que conozca la operación de concentración, en un plazo extremadamente rápido y siempre que la operación no supere ciertos umbrales. La propuesta de reforma se hace eco de dicha crítica y, en los hechos, excluye prácticamente al TDLC de toda supervisión de fusiones, otorgándole a la FNE un rol preponderante en la materia, en primera instancia.
Los umbrales, sean monetarios o bien de participación de mercado, son muy difíciles de determinar en un breve período (90 días), como pretende el legislador, sobre todo en economías concentradas como la nuestra, donde la presencia de pocos actores facilita el que estos participen en distintos mercados y donde, si bien su participación en el mercado en análisis pudiera ser pequeña, la suma de éstos afecta sin duda el dinamismo competitivo en los distintos sectores. Algo de esto vemos en el mercado de capitales, combustibles, agrícolas y retail, entre otros.
Dado lo anterior, el que sea la FNE la encargada de estudiar y resolver casi exclusivamente la operación de fusión me parece inadecuado, porque a veces puede errar en la apreciación como magnitud de la operación. La FNE debe velar por el interés público y hacer ver sus objeciones como observaciones ante el TDLC, como lo hace hoy día, siendo en definitiva el TDLC el que resuelva la operación de concentración, no sólo por jerarquía, sino porque con ello se evita que la FNE se transforme en un lugar de negociación de medidas de mitigación entre las partes.
Argumentan los actores en favor de la reforma que los plazos de estudio y análisis ante el TDLC es lento. Eso es relativo. Hoy día la FNE se toma un plazo similar al del TDLC en estudiar una operación de control. A modo de ejemplo, el 28 de julio la FNE inició la investigación en torno a la operación de control de Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. Concluyó dicha revisión el 6 de marzo de 2015. Por su parte, la investigación en torno a la fusión de Sudamericana de Vapores duró 8 meses aproximadamente. Finalmente, el 29 de enero se informa públicamente la operación entre Itaú y Corpbanca. El 25 de junio del mismo año, la FNE recomendó el archivo de la investigación.
Es decir, en todas estas operaciones, hay varios meses en curso. Por su parte, el plazo promedio ante el TDLC de una operación de control es 8 meses.
En consecuencia, el plazo de investigación no es el problema porque en ambas instancias son acotados y breves. Sostener lo contrario es engañoso.
Un segundo acápite, no menor, es el de la publicidad y actuación de terceros que pudieren aportar en procesos de fusión con antecedente o bien puntos de opinión, valederos como certeros. Esta instancia es saludable de mantener ante el TDLC. A modo de ejemplo, si de la FNE hubiese dependido, se habría aprobado la fusión entre DyS y Falabella. Fue a instancias del TDLC que dicha operación no se consumó.
En conclusión, pretender obviarse, por parte del legislador, de una u otra manera, el rol que le cabe al TDLC al conocer de una operación de control, es dañino para nuestra institucionalidad de competencia y para la economía de mercado. Porque, reconozcámoslo, y de una vez, que si los actores fueran proactivos, y muchas veces acompañaran ante el TDLC (como la FNE, si lo desean,) toda la información para que se conozca de una operación de control, y no la obvien, como ocurre otras tantas, el proceso sería aún más rápido y certero de lo que es hoy día.
Gonzalo Cruzat Valdés
Abogado
