Inversión y Medio Ambiente: Reformar los Mecanismos de Solución de Controversias

No es en los centros nacionales del poder donde se toman las decisiones que más afectan al medio ambiente en Chile. Muy a menudo ocurre en las sedes centrales de las grandes empresas que hacen multimillonarias inversiones en proyectos en minería, energía, agricultura, infraestructuras, entre otros. No es conveniente, por tanto, enfrascarse en grandes polémicas entre desarrollistas y ambientalistas locales. La experiencia demuestra que no son determinantes. No tienen el poder para cambiar las cosas.

¿Qué hacer entonces para disminuir los impactos negativos que las multimillonaras inversiones tienen para la conservación de la biodiversidad y el cambio climático? Tenemos que empezar por dar más atención a los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés). ¿Por qué? Porque cada cierto tiempo, de manera muy subterránea, ellos se convierten en el foco de complejas controversias. Estos mecanismos, subrepticiamente fueron incorporados en los acuerdos comerciales internacionales que Chile adoptó a partir de los gobiernos de Aylwin y Frei en la década de los ’90, y aún nos siguen penando.

Los ISDS son herramientas legales, muy poco divulgadas, que brindan a los inversionistas una plataforma para resolver disputas con los estados anfitriones en un foro neutral. Es una cuestión conflictiva, ya que no pasan por nuestros tribunales. Tienen como objetivo proteger las inversiones contra un eventual trato injusto, expropiación u otras acciones discriminatorias. Sin embargo, en la actualidad están exageradamente priorizando los intereses corporativos sobre nuestra soberanía, el bienestar público y la protección ambiental. Nos inquieta la posibilidad que debiliten aún más nuestras frágiles normas ambientales.

Contexto económico y ambiental de Chile

Somos un país rico en recursos naturales, y la minería, particularmente del cobre, juega un papel importante en nuestra economía. Esta dependencia económica ejerce una enorme presión sobre las políticas ambientales del país. Equilibrar el crecimiento económico con la conservación del medio ambiente es un desafío que hasta ahora no hemos superado. En la actualidad, esta deficiencia se está complicando aún más por la presión recurrente de los inversionistas que acuden con mayor frecuencia a resguardarse en las cláusulas de los ISDS para hacer frente a cualquier exigencia de carácter ambiental que pretenda imponer nuestro gobierno.

Los ISDS entran en conflicto con las regulaciones ambientales cuando los inversionistas afirman que dichas regulaciones afectan negativamente sus ganancias. Esta cuestión ha elevado las tensiones entre mantener estándares ambientales sólidos y atraer inversión extranjera. Cada cierto tiempo los medios de comunicación y los partidos cercanos a la derecha, denuncian con estridencia cómo nuestra política ambiental dificulta las grandes inversiones. Por ello, tememos que pronto surjan, por presiones políticas de este tipo, costosos litigios usando los ISDS para forzar al gobierno a diluir o evitar ejecución de políticas ambientales más estrictas.

Sectores relevantes y el impacto de los ISDS

El sector minero, vital para nuestra economía, ha estado en el centro de varias disputas ISDS. Las compañías mineras extranjeras a menudo impugnan las regulaciones ambientales, argumentando que constituyen expropiaciones indirectas o trato injusto. Por ejemplo, las regulaciones más estrictas sobre el uso del agua para proteger los ecosistemas, la biodiversidad y el consumo de las comunidades locales han enfrentado el rechazo de los inversionistas que se escudan detrás de supuestos daños financieros.

También se aprecia resistencia en el campo de las energías renovables. Si bien hemos avanzado en las energías renovables, los ISDS plantean riesgos para la innovación en las políticas climáticas. Los inversionistas en los sectores energéticos asociados a los combustibles fósiles en los países petroleros se resisten a la anhelada transición a la energía renovable, ya que amenaza sus inversiones. Esta resistencia está dando lugar a demandas ISDS que desalientan a los gobiernos al momento de llevar adelante reformas ambientales agresivas.

Por supuesto, en todos los países en desarrollo la mera existencia de los ISDS crea un enfriamiento regulatorio en las instituciones ambientales. En la última década hemos visto muy a menudo que los gobiernos dudan en promulgar o hacer cumplir regulaciones ambientales más ambiciosas por temor a litigios derivados de los ISDS. El resultado de facto, ha sido un debilitamiento de las políticas ambientales. Lo peor es que este retroceso ha sido consentido por las autoridades nacionales.

Así se ha ido bloqueando el perfeccionamiento del derecho ambiental dado que las normas ambientales no se han actualizado con objeto de asimilar el progreso científico. En el caso chileno, hemos tenido dos intentos fallidos de remediar esta situación. El primero fue en 2022, cuando no fue posible conseguir un acuerdo satisfactorio respecto de los ISDS en el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPPL-11), hoy llamado Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP). Tampoco se pudo llevar a buen término lo contemplado en los dos procesos constitucionales fallidos de 2022-2023.

Impulsar la reforma de los ISDS

Los ISDS fueron creados por los países altamente industrializados para favorecer las ganancias de los inversionistas, sin la debida atención al bienestar ambiental y social de los países receptores. En los últimos años ha quedado claro que el sistema carece de transparencia y que los arbitrajes se realizan a puertas cerradas. Además, los altos costos asociados a los ISDS, afectan las finanzas públicas y quitan recursos a las prioriades nacionales.

Todo ello hace perentorio reformar los ISDS para lograr un mejor balance entre la protección de las inversiones y la sostenibilidad ambiental. Esto es fundamental. Para ello, será necesario establecer una transparencia que garantice que los procedimientos de los ISDS estén abiertos al escrutinio público en la rendición de cuentas y así ir generando más confianza.

Urge revisar los acuerdos comerciales internacionales a la luz de las últimas experiencias con los ISDS en Chile y en el mundo. Si bien la protección de las inversiones es esencial, no puede hacerse a expensas del medio ambiente y el bienestar público. Al promover reformas a los ISDS y fortalecer las capacidades nacionales, Chile puede dar un ejemplo en la promoción del desarrollo sostenible en el marco de la inversión internacional.