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El plebiscito por una nueva Constitución y su interpretación antidemocrática

por 13 diciembre, 2013

El plebiscito por una nueva Constitución y su interpretación antidemocrática
El espíritu que anima a todo el constitucionalismo moderno es dar cauce institucional a la expresión del pueblo, conformándolo. Entendida desde este punto de vista, la regla implícita en el artículo 93 inciso 8° de la Constitución, que permite al Presidente convocar a plebiscito cuando cuenta con el respaldo de ambas cámaras con el Presidente, no es un fraude que atente contra el espíritu de la Constitución, sino una manera de realizarlo más plenamente.
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Cuando hace algunos meses apareció en una nota de prensa la idea de que es posible, en el contexto de las reglas constitucionales existentes, que el Presidente de la República convoque a un plebiscito, algunos argumentaron que se trataba de un “decretazo” presidencial, que permitía al Presidente ignorar al órgano representativo por excelencia (el Congreso Nacional) y, mediante estrategias “plebiscitarias”, anular cualquier oposición a su voluntad.

Una regla que permitiera por sí y ante sí al Presidente de la República convocar a un plebiscito sobre el asunto de su elección sería efectivamente problemática. En su dimensión no tramposa, las reglas sobre reforma constitucional, contenidas en los artículos 127 y 128, pretenden proteger al Congreso de esta forma de cesarismo que lo terminaría anulando.

Sin embargo, quienes se apresuraron a criticar la solución original ignoraron, por apresuramiento o mala fe, que la idea nunca fue que el Presidente podía llamar a un plebiscito por sí y ante sí. Al contrario, el plebiscito constitucional al que podría llamar el Presidente requiere del apoyo de ambas cámaras del Congreso Nacional. En efecto, el artículo 93 inciso 8° del texto constitucional permite al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de una convocatoria a plebiscito, pero sólo si es requerido para ello por alguna de las cámaras del Congreso Nacional. Eso implica que la Constitución reconoce dos circunstancias en las que es posible un plebiscito: la primera es explícitamente reconocida (está regulada en el artículo 128), y en ese caso el Presidente de la República puede convocar a plebiscito incluso con la oposición del Congreso.

Esto es fundamental: la crítica que califica de “fraude” o “resquicio” la interpretación que permite, en las condiciones indicadas, la manifestación del pueblo en un plebiscito descansa necesariamente en la idea de “democracia protegida” guzmaniana. Asume que cuando los redactores de la Constitución de 1980 usaron palabras que pueden ser interpretadas ya conforme a un espíritu democrático, ya conforme al espíritu antidemocrático de Guzmán, es el segundo el que debe ser preferido.

La segunda está implícita en la regla del inciso 8° del artículo 93: el Presidente puede convocar a plebiscito cuando lo crea necesario, si el Congreso Nacional (es decir, las dos cámaras) está de acuerdo con la necesidad y oportunidad de la convocatoria. La exigencia del inciso 8° del artículo 93 no es una exigencia ni arbitraria ni irracional: busca razonablemente proteger al Congreso del cesarismo presidencial, y tiene la consecuencia obvia de que si el Congreso Nacional concurre con el Presidente en la necesidad de un plebiscito no hay argumento democrático alguno que justifique declarar ilícito ese plebiscito. La razón por la que el Tribunal Constitucional carece de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de un plebiscito si no se lo pide cualquiera de las cámaras es que una Constitución democrática no pretende neutralizar o bloquear la manifestación del pueblo, sino darle una forma compatible con las instituciones representativas.

Como se ve, la primera objeción jurídico-constitucional contra el plebiscito era completamente infundada. Nada hay en la interpretación defendida aquí que justifique decir que el plebiscito permite al Presidente avasallar al Congreso. Las reglas de la Constitución (estas reglas vienen de la Constitución de 1925) son más sabias de lo que los críticos creen.

Sorprendentemente, cuando se dieron cuenta de que su objeción era falsa, que el argumento no permitía el cesarismo presidencial sino que tenía incorporada una eficaz salvaguarda en contra de eso, los críticos originales no depusieron sus críticas, sino que cambiaron su objeción. Recurrieron a un “argumento” simbólicamente más fuerte, pero constitucionalmente débil: que el argumento que afirma la constitucionalidad de un plebiscito fuera del caso del artículo 128 pero con acuerdo del Congreso descansa en un “fraude constitucional”. Adoptaron casi como un eslogan la tesis de que se trataba de un “resquicio” legal, un uso de mala fe del derecho. Dijeron que era una “avivada” que buscaba hacer fraude a la regla del inciso 2° del artículo 15, que dispone que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”. Aunque los constitucionalistas nunca han formulado el argumento de manera precisa, para decir esto ellos necesitan sostener que el artículo 15 contiene el “espíritu” de la Constitución, el que consiste en neutralizar la acción del pueblo y prohibir cualquier apelación a él, incluso cuando está configurada de modo de evitar el riesgo de cesarismo. Esto es fundamental: la crítica que califica de “fraude” o “resquicio” la interpretación que permite, en las condiciones indicadas, la manifestación del pueblo en un plebiscito descansa necesariamente en la idea de “democracia protegida” guzmaniana. Asume que cuando los redactores de la Constitución de 1980 usaron palabras que pueden ser interpretadas ya conforme a un espíritu democrático, ya conforme al espíritu antidemocrático de Guzmán, es el segundo el que debe ser preferido.

La pregunta, por supuesto, es por qué la reflexión constitucional debe asumir que el espíritu antidemocrático que Jaime Guzmán quiso insertar en la tradición constitucional chilena debe ser aceptado sin más como el “espíritu” de la Constitución, incluso cuando las reglas de la Constitución permiten una lectura democrática. ¿Por qué el derecho constitucional chileno no puede mostrar más compromiso con el principio democrático que con las trampas guzmanianas?

Después de todas esas afirmaciones a las que los constitucionalistas nos tienen acostumbrados sobre los defectos del “formalismo”, y los méritos de la interpretación “finalista”, uno pensaría que si hay algo que entre abogados constitucionalistas en Chile está claro es que el derecho constitucional no es la exégesis de textos. En vez de eso, el deber de los constitucionalistas es interpretar –sin manipular, por cierto– las normas constitucionales presentándolas en su mejor versión. Pero la mejor versión no es la que corresponde de mejor manera a las finalidades antidemocráticas y tramposas de Pinochet o Jaime Guzmán, sino la que realiza de modo más pleno el principio democrático (que después de todo es declarado “base de la institucionalidad” en el artículo 4°). El espíritu que anima a todo el constitucionalismo moderno es dar cauce institucional a la expresión del pueblo, conformándolo. Entendida desde este punto de vista la regla implícita en el artículo 93 inciso 8° de la Constitución, que permite al Presidente convocar a plebiscito cuando cuenta con el respaldo de ambas cámaras con el Presidente, no es un fraude que atente contra el espíritu de la Constitución, sino una manera de realizarlo más plenamente.

Así se derrumba el segundo argumento jurídico-constitucional en contra del plebiscito.

A pesar de lo anterior, conocidos constitucionalistas se niegan a ver la regla implícita del plebiscito que subyace a las reglas contenidas en el artículo 15 inciso 2° y al artículo 93 inciso 8°. Esto parece una posición antojadiza, porque son los mismos juristas que celebran con exageración y lirismo a veces descomedido la sentencia rol 33 del Tribunal Constitucional (que contra texto expreso declaró inconstitucional el proyecto de ley que disponía que el Tribunal Calificador de Elecciones entraría en funciones después del plebiscito de 1988, porque eso permitiría repetir el fraude de 1980), o que leen el artículo 19 N° 1 como si protegiera inmediatamente la vida desde la concepción (a pesar de que el texto de esa disposición distingue expresamente entre la protección que da la Constitución al derecho a la vida y luego encomienda a la ley proteger al no nacido) o, por cierto, que alegan que en la Constitución está consagrado lo que llaman “el principio de subsidiariedad”, aunque en su texto nada hay al respecto.

Pero en fin, son cosas de la política: literalismo para negarme a lo que no me gusta, “finalismo” para avanzar mi propia agenda. En estas condiciones, lo mejor parece ser hacer explícito lo que está implícito.

En efecto, para tranquilizar a los constitucionalistas que reclaman que sus argumentos en contra del plebiscito no son políticos sino que de expertos, no ideológicos sino “jurídico-constitucionales”,“científicos” que le llaman, bien podría considerarse una reforma constitucional que eliminara de raíz la (incorrecta) objeción de “resquicio”. Para eso todo lo que es necesario hacer es derogar el inciso 2° del artículo 15 y en su reemplazo introducir un nuevo inciso 2°, con un texto (por ejemplo) como el siguiente: “El Presidente de la República podrá convocar a plebiscito, si cuenta para ello con el respaldo de ambas cámaras del Congreso Nacional”. El artículo 15, que está en el capítulo 2 del texto constitucional, puede ser modificado con la concurrencia del voto favorable de 3/5 de senadores y diputados en ejercicio, un quórum que parece bastante alcanzable después de la última elección parlamentaria. Esa reforma sólo podría ser detenida si toda la derecha y sus parlamentarios afines votaran en bloque en contra, lo que por su parte tendría el sentido preciso de notificarnos a todos que a la derecha le importa más defender un orden que proteja sus trampas que permitir una expresión ordenada (y sin riesgos de cesarismo) del pueblo.

¿Qué objeciones podrían existir en contra de esta reforma al artículo 15? Desde el punto de vista jurídico-constitucional, ninguna. ¿Podrán decir algo los constitucionalistas frente a esta modificación? Por supuesto, pero ya no tendrían objeciones formuladas desde la óptica “académica”, “científica”. Si las tuvieran, sus objeciones serán tan políticas como las de cualquier ciudadano, y esta vez no podrán ser recubiertas con alegaciones de que se trata de “argumentos jurídico-constitucionales”. En la discusión de esta reforma ya no podría nadie esconderse detrás del temor al cesarismo presidencial ni detrás de alegatos de “fraude” o “resquicio”. Habría que tomar partido por ella o contra ella, y eso tendría que hacerse desde el punto de vista de defender el principio democrático o la Constitución tramposa de Jaime Guzmán.

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