La elusión como práctica

La elusión tributaria es hoy día una práctica común de asesores tributarios y contribuyentes. En términos de esta práctica, eludir impuestos estaría permitido.

Veamos esto con un caso.

Con el objeto de concretizar el principio de capacidad contributiva (que cada persona pague de acuerdo a su capacidad, es decir, que los que más ganan, más paguen) haciendo de nuestro sistema tributario uno más progresivo, el proyecto de ley de Reforma Tributaria restringe un privilegio que actualmente tienen los contribuyentes en la medida en que no están afectos a impuestos por las ganancias que pudieren obtener en la venta de inmuebles. De acuerdo al proyecto, los contribuyentes personas naturales ahora deberán tributar por la ganancia obtenida producto de la venta de sus inmuebles (ganancia que es el resultado de la diferencia entre el valor de adquisición del bien reajustado al IPC y el precio de venta).

Existe no obstante una excepción que limita la tributación de estas ganancias: si se trata de un bien raíz destinado a la habitación y efectivamente habitado por el contribuyente o su familia, sólo tributará si es que la ganancia que se obtiene producto de la venta es superior a 8.000 Unidades de Fomento, es decir, superior a 190 millones de pesos. Para determinar la ganancia, el contribuyente no sólo debe reajustar el valor de adquisición del bien, sino que también puede incorporar todas las mejoras que ha hecho en el inmueble y que han aumentado su valor.

[cita]La elusión como práctica asentada en Chile ha modificado la correcta comprensión del principio de legalidad, transformando dicho principio en uno que lo que hace es asegurar no certeza, sino asegurar que la ley se entienda en términos literales y que los actos y contratos del contribuyente sean evaluados en términos exclusivamente formales, sin atender al objeto o fin de los mismos. [/cita]

En el contexto de la conmoción que ha causado a los abogados asesores tributarios la Reforma Tributaria, el diario El Mercurio publicó, el día sábado 5 de abril, una entrevista al abogado Fernando Barros. En dicha entrevista, Barros cuestiona la reforma y señala que no entiende que se haya decidido consagrar normas antielusión, porque en Chile el cumplimiento tributario es óptimo, y sería «amedrentar a contribuyentes y asesores» darle facultades al SII para cuestionar «actos y contratos que son 100% legales y válidos».

Lo extraordinariamente sorprendente es que el abogado, en la misma entrevista, en un apartado en que se refiere precisamente a la limitación del privilegio antes referido, señala, como si fuese absolutamente normal, que: «En los próximo dos años, lo que va a ocurrir es que toda la gente va a tener que vender el bien y comprarlo de alguna forma de vuelta para que la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta se comience a contar desde ahora y no desde mucho atrás. Se van a transferir la mitad de las propiedades de Chile si no arreglan».

¡Hecha la ley, vista la trampa!

¿Qué es eso sino elusión? El caso que señala Barros constituye uno paradigmático de elusión, y la práctica jurídica chilena de muchos abogados tributaristas la viene considerando hace mucho tiempo no sólo lícita, sino que moralmente correcta (al menos así lo parece en los términos de Barros).

Tratemos de entender el caso de Barros, para ver si podemos o no estar de acuerdo con él.

Lo primero, es el contexto en que Barros hace esta afirmación. La afirmación se realiza cuando el abogado da cuenta de una eventual norma (presente en el proyecto de reforma) que hará tributar a las personas naturales por las ganancias que pudieren obtener producto de la venta de su(s) inmueble(s). Por los términos en que se refiere a ella, a Barros no le parece adecuada esta norma (¡porque implica pagar impuestos!). Por eso lo que señala Barros que sucederá (anticipando el comportamiento de la práctica tributaria) es que las personas venderán sus bienes raíces a relacionados, recomprándolos inmediatamente (lo tendrán que hacer durante los dos años de transición que el proyecto contempla). ¿Con qué objeto harán tal cosa de vender y comprar inmediatamente el mismo bien? Con el objeto, el propio Barros lo señala, de que el precio de adquisición del inmueble sea el correspondiente a la última compra (y por tanto sea más alto que el precio original que se pagó), y, en consecuencia, en caso de una venta futura, la ganancia que se genere producto de la venta sea muchísimo menor.

En términos de Barros, los dos contratos de compraventa celebrados sucesivamente entre el contribuyente y su sociedad relacionada serían «actos y contratos que son 100% legales y válidos». ¿Significa esto que su actuar es lícito? La respuesta es evidentemente negativa. Tomando el conjunto de actos realizados por este contribuyente, podemos observar sin gran dificultad que el único objeto de dichos contratos es que disminuya la ganancia que surja de la venta de su inmueble. El objeto de la compraventa no es transferir el bien (porque de hecho lo va a recomprar inmediatamente) sino disminuir la carga tributaria.

En la elusión el contribuyente, en términos generales, se sirve de las formas jurídicas con el objeto de, o bien no realizar el hecho que generará la obligación, o bien disminuir la base imponible en virtud de la cual se calculará el total de impuestos a pagar, haciendo menos gravosa su obligación tributaria. En la estrategia de Barros, lo que el contribuyente está haciendo es utilizar la forma jurídica del contrato de compraventa entre él y su sociedad relacionada, con el objeto de disminuir la eventual ganancia que podría generar en el futuro la venta de su inmueble. Como se observa, este es un claro caso de elusión y por tanto de ilicitud: se trata de un conjunto de contratos que tienen por objeto disminuir (o negar) la obligación tributaria debida.

Según el editorial de El Mercurio, la introducción de normas de antielusión «implicaría un cambio radical en la forma como se ha entendido generalmente en Chile el principio constitucional de legalidad de los tributos y, por lo tanto, la legislación y la asesoría tributarias». Eso es efectivo. De hecho, precisamente ese es uno de los objetivos de la reforma tributaria. El principio de legalidad, correctamente entendido, implica dos garantías: primero asegura que la determinación de cuáles serán nuestras obligaciones tributarias corresponde a la voluntad democrática establecida en la ley (lo que en otros términos hace probable que dichas obligaciones vayan en interés de todos); segundo, otorga certeza a los contribuyentes acerca de cuáles serán sus cargas públicas como contribuyentes. La elusión como práctica asentada en Chile ha modificado la correcta comprensión del principio de legalidad, transformando dicho principio en uno que lo que hace es asegurar no certeza, sino asegurar que la ley se entienda en términos literales y que los actos y contratos del contribuyente sean evaluados en términos exclusivamente formales, sin atender al objeto o fin de los mismos.

En una práctica tributaria sana no serían necesarias las normas antielusión (lo que no significa que no sean necesarias reglas que atribuyan potestades a órganos del Estado para que fiscalicen que los contribuyentes no eludan). ¿Por qué no serían necesarias? No lo serían porque forma parte de una práctica tributaria sana el que sus participantes entiendan que eludir es jurídicamente improcedente. Como nuestra práctica no lo es, las normas antielusión vienen a hacerlo explícito.

Las normas antielusión de la reforma tienen por objeto reorientar nuestra práctica en la dirección de los países con los que nos gusta compararnos, en los cuales el caso que propone Barros constituye, a todas luces, un ilícito.