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Legalidad, legitimidad y Poder constituyente

por 2 diciembre, 2015

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En su columna “La otra trampa: dos conceptos del Poder constituyente”, Miguel Vatter resume muy bien la discusión teórica más avanzada en torno al proceso constituyente. Vatter define, en primer lugar, la postura de quienes, como Fernando Atria, piensan en la necesidad de convocar a una asamblea constituyente porque estiman que es la única manera de llenar el vacío constitucional en Chile. La actual Constitución es ilegítima, y por ello presenta un obstáculo insalvable para el desarrollo democrático en Chile. En segundo lugar, define una postura contraria que corresponde a quienes, como Carlos Peña, piensan que la legitimidad es una cadena cuyos eslabones no pueden romperse, que no es posible partir de cero. Prueba de que la Constitución es legítima es que ha garantizado el régimen legal vigente en la actualidad.

Vatter identifica la postura de Atria con la teoría constitucional de Schmitt, y la de Peña con la de Kelsen. Piensa también que ellas constituyen polos irreconciliables que se oponen como Escila y Caribdis. Sugiere una mediación, que califica como republicana, y que, fundada, en la metafisica inmanentista de Spinoza, evita la apelación a un Poder constituyente que transcienda la legalidad, pero sea creativo o activo al interior de ella. Es decir, que permita que una asamblea constituyente que, no partiendo de cero y operando al interior de la legalidad, rompa la cadena de la legitimidad para dar pie a un nuevo inicio, a una nueva creación constitucional. Con Spinoza, Vatter cree haber exorcizado el transcendentalismo medievalista de Schmitt, argumento que me parece fundado en una apreciación inexacta de la evolución intelectual y política de ese autor, cuya Teoría de la Constitución presenta un discurso claramente moderno y secularizado.

Me parece que ni Peña ni Atria verían esta propuesta como un compromiso viable. Peña podría insistir en subordinar la legitimidad a la legalidad, y negarse a declarar tramposa esa legalidad. No tendría sentido así una asamblea constituyente que parta de cero, pues no es legítimamente posible salirse de los marcos definidos por la legalidad. Por su parte, Atria tendría que rechazar la idea de operar al interior de una legalidad intrínsecamente tramposa. La legalidad constitucional dejó de existir en 1973, y de ahí en adelante ha existido solo violencia revestida de legalidad embustera. La Constitución del 80 no es realmente una Constitución sino más bien un conjunto de leyes fundamentales que no constituye al pueblo, sino lo niega al hacerlo incapaz de actuar. Por ello es necesario crear ahora una nueva legalidad constitucional por medio de una asamblea constituyente que opere desde cero y más allá de esa legalidad tramposa.

El problema con la mediación que sugiere Vatter es que tiene lugar en el plano de las ideas abstractas. Si se toma en cuenta el devenir constitucional del Chile histórico, en su aspecto más existencial y concreto, es necesario abandonar compromisos puramente ideológicos. Me parece más realista rechazar ambas posturas, tanto la que defiende Peña como la que defiende Atria. La primera, por ajustarse al punto de vista esencialmente abstracto y ahistórico de Kelsen, es incapaz de dar cuenta efectiva de la historia constitucional de Chile a partir de 1973. Es inconcebible para el universo de ideas kelseniano, una ruptura revolucionaria de la legitimidad democrática. La legitimidad es una cadena cuyos eslabones no pueden romperse. La postura de Atria toma en cuenta la cuestión existencial de vida o muerte de una Constitución, tal como hace Schmitt. Pero es insuficientemente schmittiana al no reconocer otra legitimidad que la democrática.

Esto conduce a la pregunta: ¿de qué manera podría servir una comprensión acabada y no selectiva de Schmitt para entender nuestro devenir constitucional? En mi opinión, Schmitt permite comprender cabalmente el pensamiento constitucional de Jaime Guzmán, agente y motor principal de esa historia constitucional, y gran ausente en la exposición de Vatter. Guzmán es quien introduce el tema de la legitimidad para oponerse a lo que considera es la ilegitimidad del régimen democrático tradicional en Chile. Los gobiernos de Eduardo Frei y Salvador Allende manifiestan su lealtad a la Constitución del 25 y declaran empecinadamente que se mantienen al interior de su legalidad. Guzmán, inspirado en el carlismo y partidario de Franco, cuestiona la legitimidad democrática misma e inequívocamente afirma, ya en 1969, la necesidad de abrogar la Constitución del 25 por ser irremediablemente estatista y protototalitaria. Prueba de ello es que el pronunciamiento militar carlista del 11 de septiembre no busca dar pleno cumplimiento y protección a la Constitución del 25, sino que el primer paso de la junta militar es proceder a destruirla. Guzmán cuestiona la legitimidad democrática como tal, y desde un primer momento define a la dictadura militar como fundada en una legitimidad gremialista, militar y autocrática. Esta nueva legitimidad es lo que le permite a Guzmán declarar que Pinochet es el nuevo sujeto de Poder constituyente, con lo que destruye el Poder constituyente del pueblo.

Se destruye el Poder constituyente del pueblo y se genera el de Pinochet. Pero a partir del año 1988, el pueblo reconquista su Poder constituyente, y con ello se restaura la continuidad de nuestra Constitución histórica, que es inicialmente republicana y se va democratizando con el paso del tiempo. Este “nuevo inicio” no parte de un cero existencial; parte de la Constitución de 1980 que ahora ya no es la Constitución de Pinochet, sino que ha pasado a ser la Constitución del pueblo de Chile.

¿Cuál es concretamente la lección que aprende de Schmitt? En 1933, luego de la decisión del Reichstag del 24 de marzo de anular la división de poderes y otorgarle a Hitler la facultad legislativa, Schmitt publica un artículo en el Deutsche Juristen Zeitung (1 de abril), en el que interpreta esa decisión parlamentaria como un reconocimiento de que Hitler ha asumido el Poder constituyente originario. Esto no significa otra cosa que la destrucción de la Constitución de Weimar que estaba animada por el Poder constituyente del pueblo. Estamos en presencia de una revolución signada, no por una legitimidad democrática, sino por una fascista. La misma situación se vive en España en 1937 y 1938, cuando, por medio de decretos supremos redactados por Francisco Javier Conde, estudiante de Schmitt en Berlín, se le reconoce a Franco la suprema potestad para dictar normas jurídicas generales. Estos decretos destruyen la legitimidad democrática de la Constitución republicana de 1931 y fundan el gremialismo franquista. Una lectura del DL N°128 de noviembre de 1973, redactado por Guzmán, muestra que en Chile sucede algo paralelo.

¿Cómo y cuándo se entera Guzmán del pensamiento de Schmitt? Como estudiante en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Guzmán conoce a Schmitt a través de eminente discípulo suyo en España, Manuel Sánchez Agesta. (La obra de este autor se encuentra entre los libros de su biblioteca personal conservada en la Fundación Jaime Guzmán. Los pasajes relativos a la legitimidad y el Poder constituyente aparecen subrayados en rojo). Su profesor de derecho constitucional, Enrique Evans, y también otro destacado profesor, Alejandro Silva Bascuñán, conocen el pensamiento de Schmitt. Sus lecturas universitarias incluyen la de constitucionalistas argentinos, como Linares Quintana y Bidart Campos, eximios conocedores de Schmitt. Es Schmitt quien le permite a Guzmán acceder a una legitimidad alternativa y establecer, en una decisión francamente abismante, que Pinochet es el nuevo sujeto de Poder constituyente. No es posible entender el sentido de esta decisión transcendental, que deja a Guzmán como imputable del delito de alta traición a la Patria, si no se toma en cuenta la influencia de Schmitt

¿Qué significa que Atria ignore este aspecto del sistema schmittiano? Significa fundamentalmente no considerar que el pronunciamiento carlista del 73 destruye el Poder constituyente del pueblo. Pero, como contrapartida, también significa no tomar en cuenta la destrucción del Poder constituyente de Pinochet luego de su derrota plebiscitaria en octubre de 1988 y la disolución de la junta militar en 1991. Los seguidores de Kelsen, el anti-Schmitt austríaco, no captan la magnitud revolucionaria de estos eventos, pues subordinan la legitimidad a la legalidad, y estiman que es una cadena cuyos eslabones no pueden romperse. Por su parte, Atria, si hubiera seguido fielmente el razonamiento de Schmitt, habría tenido que reconocer la legitimidad gremialista y autocrática de la Constitución del 80, y más importante aún, habría tenido que reconocer que el plebiscito de 1988, y el devenir constitucional posterior, significó la restauración de la legitimidad democrática en Chile.

Por último, ¿qué resulta del compromiso auspiciado por Vatter, a saber una asamblea constituyente que no parta de cero, y que a pesar de ello sea percibada como un “nuevo inicio”? Una vez que se toma en cuenta el desarrollo histórico real de la vida constitucional chilena queda claro que no es necesario postular un “nuevo inicio” en abstracto. Hay un “nuevo inicio” real y revolucionario en el desarrollo constitucional cuando Chile se independiza de España. El 31 de agosto de 1822, Camilo Henríquez escribe en su periódico El Mercurio de Chile: “Supongamos aceptado y consolidado el pacto representativo: ¿qué parte le queda a la nación de su soberanía radical y primitiva? No otra cosa que la facultad de revisar y modificar aquel pacto... Fuera de este caso, no conocemos bajo el sistema representativo otro ninguno en que el pueblo deba ejercer la soberanía primordial o constituyente” (citado en Vasco Castillo, La creación de la República, p. 122). Reconoce así Henríquez que nuestra Independencia activó la soberanía primordial o constituyente, es decir, el Poder constituyente del pueblo. Una vez establecida la Constitución positiva generada revolucionariamente por el pacto social, cesa en sus funciones el Poder constituyente o soberanía original. No es necesario así pensar en un “nuevo inicio.”

El trastorno constitucional de 1973 produce también un “nuevo inicio”, esta vez, un inicio contrarrevolucionario. Se destruye el Poder constituyente del pueblo y se genera el de Pinochet. Pero a partir del 1988, el pueblo reconquista su Poder constituyente, y con ello se restaura la continuidad de nuestra Constitución histórica, que es inicialmente republicana y se va democratizando con el paso del tiempo. Este “nuevo inicio” no parte de un cero existencial; parte de la Constitución de 1980 que ahora ya no es la Constitución de Pinochet, sino que ha pasado a ser la Constitución del pueblo de Chile. Ciertamente se trata de una Constitución que requiere ser reformada para eliminar las trampas antidemocráticas identificadas correctamente por Atria. Pero para ello no es necesaria una asamblea ‘constituyente’, porque en realidad, en consonancia con Henríquez, no hay nada que constituir, original o revolucionariamente hablando. Lo que es necesario es destrabar la acción del Poder constituido, cuyas manos han sido tramposamente atadas.

Una de las consecuencias lógicas de la destrucción del Poder constituyente de Pinochet es dejar sin efecto su destrucción de la Constitución democrática de 1925. Es lógico pensar que los legítimos procedimientos de reforma constitucional que contempla esa Constitución, que no son en absoluto tramposos, pueden ser así selectivamente reactivados. Tener en cuenta su texto y sus principios no debe significar que hoy sea necesario retroceder a 1973, porque eso sería negar el progreso (parcial, pero progreso al fin) que contiene la Constitución del 80 con todas las reformas que se le han hecho. Lo que sí me parece importante, por su contenido simbólico, es restablecer contacto con el desarrollo de nuestra Constitución histórica, para restaurar y consolidar nuestra continuidad republicana y democrática.

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