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Del prejuicio al ¿orgullo?, el reconocimiento jurídico de la diversidad sexual

por 16 junio, 2017

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Una inversión del título de la más célebre novela de Jane Austen, Orgullo y prejuicio, sirve de ejercicio para graficar la situación o estatus jurídico de la diversidad sexual: desde la penalización de la homosexualidad se ha avanzado hacia la prohibición de la homofobia, hasta llegar a la formulación de políticas de reconocimiento, como el matrimonio igualitario (en otros países) o el acuerdo de unión civil (en nuestro caso).

En 1981, los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el célebre fallo Dudgeon c. Reino Unido e Irlanda del Norte, establecieron por primera vez que la criminalización de la homosexualidad entre dos adultos, que consienten, constituye una violación de la vida privada.

Con este fallo del TEDH se inicia un proceso de evolución desde la justificación de la penalización de la homosexualidad a uno de proscripción de las conductas odiosas dirigidas a este colectivo históricamente discriminado. Esta situación también se vio reflejada en el derecho chileno mediante la derogación del delito de sodomía en el año 1999, sancionado por el antiguo artículo 365 del Código Penal, que castigaba las relaciones sexuales libremente consentidas entre hombres adultos.

Otra materia pendiente es la total aprobación del proyecto de ley que protege la identidad de género. El pasado 14 de junio, después de cuatro años, terminó su primer trámite constitucional en el Senado y ahora corresponde que pase a ser discutido y posteriormente votado en la Cámara de Diputados.

La derogación del delito de sodomía marca un cambio cualitativo respecto a la valoración de la homosexualidad por parte de los poderes públicos, los cuales, lenta, aunque paulatinamente, se han abierto a las demandas de las personas de sexualidad diversa.

Con la promulgación de la ley que creó la Dirección Nacional del Servicio Civil, el año 2003, por primera vez se introdujo una mención a la diversidad sexual en nuestro ordenamiento jurídico, ya que una de las funciones de este organismo es incorporar en la proposición de políticas de personal todas las variables que se orienten a evitar cualquier tipo de discriminación que pudiera estar basada en las «tendencias sexuales» de los funcionarios del Estado.

En 2012, con la promulgación de la ley que establece medidas contra la discriminación, se inaugura formalmente la gestación de un derecho propiamente antidiscriminatorio en el ámbito nacional. Es ampliamente conocido que esta ley protege a las personas homosexuales, lesbianas, bisexuales y trans al incluir la «orientación sexual» e «identidad de género» como categorías sospechosas de discriminación. Además, esta ley modificó el Código Penal al introducir una agravante en caso de que un delito se cometa por razones odiosas.

En 2015, gracias al apoyo del gobierno de la presidenta Michelle Bachelet, se logró aprobar la ley que crea el Acuerdo de Unión Civil, texto bastante más robusto que el esmirriado proyecto sobre acuerdo de vida en pareja enviado por Sebastián Piñera en 2011 al Congreso y que desde una perspectiva política no hizo mucho por aprobar, aun cuando era uno de sus compromisos de campaña.

El Acuerdo de Unión Civil corresponde a una verdadera institución del derecho familiar y constituye un estatuto doblemente igualitario ya que no restringe su celebración según la orientación sexual de los contratantes (como sí sucede en el caso del matrimonio, cuyo acceso está restringido exclusivamente a parejas heterosexuales) y por esta misma razón tampoco establece roles de género entre los convivientes civiles, cuestión que también caracteriza al matrimonio actualmente.

Con la ley que modifica al Código del Trabajo promulgada en agosto de 2016, conocida socialmente como «reforma laboral», se introdujo una prohibición expresa de cualquier acto de discriminación basado en la «orientación sexual» o «identidad de género» en el marco de las relaciones laborales.

Aun cuando existen avances en materia de igualdad de trato ante la ley e inclusión social de las personas de sexualidad diversa, tal como se ha descrito, todavía existen materias pendientes que deben ser aseguradas por el Estado.

Una de ellas corresponde a la histórica demanda por el matrimonio igualitario. El 11 de junio de 2016 el Estado de Chile firmó un acuerdo de solución amistosa con el Movimiento de Liberación e Integración Homosexual (MOVILH) en representación de varias parejas homosexuales que denunciaron al Estado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por el hecho de impedirles contraer matrimonio.

Uno de los aspectos esenciales de este acuerdo es el compromiso por parte del Ejecutivo de enviar un proyecto de ley sobre la materia al Congreso Nacional durante el primer semestre de 2017. Este aspecto no será cumplido, pues la presidenta Bachelet anunció en la última cuenta pública que el envío quedaría postergado para el segundo semestre.

Por otra parte, el acuerdo firmado por el Estado es débil. Enviar un proyecto de ley cuando quedan pocos meses de gobierno no pasa de ser un saludo a la bandera (valorable, es cierto, pero con nulas posibilidades de ser aprobado antes del término del mandato de la actual administración). Además, enviar un proyecto de ley como el descrito es sólo una obligación de medios, no de resultado, es decir, nada asegura que el matrimonio igualitario sea aprobado.

Otra materia pendiente es la total aprobación del proyecto de ley que protege la identidad de género. El pasado 14 de junio, después de cuatro años, terminó su primer trámite constitucional en el Senado y ahora corresponde que pase a ser discutido y posteriormente votado en la Cámara de Diputados.

Los retrasos en el alcance de esta iniciativa se deben a las acciones del senador Ossandón y la senadora Van Rysselberghe, opositores a esta iniciativa. Para que este proyecto de ley cumpla con los estándares internacionales, se debe prescindir de criterios médicos y patologizantes; también el proyecto debe incluir la situación de niñas, niños y adolescentes trans, a fin de asegurar su interés superior y un desarrollo libre de violencia y discriminación. Aspectos que, ojalá, sean remediados por diputados y diputadas.

En este mes del orgullo LGBTI sí hay cuestiones por las que celebrar, pero no hay que perder la perspectiva sobre las materias que hasta el momento no han sido preocupación del Estado: la situación de las personas intersexo, sobre todo de los recién nacidos; inclusión laboral de personas trans y el reforzamiento de los marcos normativos que eviten la violencia fundada en consideraciones homo, lesbo y transfóbicas.

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