Opinión
Dentro del capítulo de Sistemas de Justicia de la propuesta de nueva Constitución, se aprobó, con 24 votos en contra y 16 abstenciones, que “la función jurisdiccional se regirá por los principios de paridad y perspectiva de género”. Ha habido cierta polémica y algunas críticas furiosas, que, a estas alturas, solo son una muestra más del machismo que hay detrás. Entre medio hay mitos, que no sé si esconden ignorancia o mala fe, así que vale hacer algunos comentarios.
La necesidad de incorporar la perspectiva de género en la función jurisdiccional está más que justificada. Se puede ver con un ejemplo muy lúcido, que tomo de Carla Cerliani. Imaginemos que alguien va a denunciar que le robaron un bolso. Llega a la Comisaría y le preguntan: ¿Cómo llevaba el bolso? ¿Qué ropa vestía? ¿Había tomado alcohol? ¿Estaba en estado de ebriedad? ¿Seguro que no consintió en entregar el bolso? ¿No se lo regaló al ladrón? ¿Era amigo del ladrón? ¿Qué hacía con él? ¿Por qué fue a su casa? Quizás por el alcohol no se acuerda, pero ¿puede haber sido consentido? ¿Cómo el ladrón podría haber sabido que usted no consentía en entregar el bolso?
Puede parecer ridículo, pero solo porque usamos un robo. Si lo cambiáramos por un delito sexual estaríamos describiendo la triste cotidianeidad.
Otros ejemplos. En el caso de Jeffrey Epstein se intentó de desacreditar públicamente el relato de una víctima porque se había realizado abortos. ¿Muy lejos? Volvamos a Chile. El juez que absolvió al acusado en el caso Nabila Riffo trató, en un juicio anterior por delitos sexuales, a la víctima de casquivana. En el caso de Martín Pradenas el juez de garantía desacreditó el testimonio de una víctima menor de edad por subir, al día siguiente de la violación, fotos a redes sociales haciendo una “V” con los dedos de su mano y por haber tomado por segunda vez, una antes y ahora por la violación, la píldora del día después. Pradenas, de 25 años más o menos, alegaba que fue consentido. Ocurrió en un cumpleaños. La víctima, de 16 o 17 años, fue encontrada por la madre del cumpleañero, también adolescente. Estaba semidesnuda, con moretones y rasguños, tendida en la tierra del patio, entre matorrales. Inconsciente. ¿Qué tiene que ver tomar una píldora del día después con que una denuncia nueva sea falsa? Bueno, ahí tienen: falta perspectiva de género. La Corte de Apelaciones revocó, citando la Convención Belém do Pará. Bien por la Corte, pero mal por el tribunal de garantía, que ejerce la función jurisdiccional.
Los sesgos y estereotipos abundan. De nuevo con Cerliani: “la mujer honesta”, “mujer mendaz”, “mujer co-responsable”, “mujer fabuladora”, “mujer fácil”, etc. En el caso de la manada se admitió como prueba, aunque la Corte luego la excluyó, una foto de la víctima con una polera que decía “hagas lo que hagas, quítate las bragas”. Porque claro ¡alguien que tiene esa polera seguro consistió que una banda de bestias la violara! En el siglo XIX Francesco Carrara hablaba de la “violencia verdadera”, pues en la violación “es preciso, sin embargo, que la resistencia de la mujer que se dice violentada se haya manifestado con gritos o con actos de fuerza que realmente demuestren en ella una voluntad contraria a la de su agresor. No basta que la mujer se haya limitado a decir que no quiere, dejando después que el hombre realice sus deseos sin oponer resistencia (…). Bien se sabe, por una antiquísima sentencia, confirmada por la creciente experiencia de todos los siglos, que en tales casos, bajo la apariencia de un exterior reticente, se oculta frecuentemente un vivísimo deseo consentidor”. Fue un tremendo penalista, pero eran los lamentables usos de su época.
Ya en el siglo XX, Sebastián Soler hablaba de que la violación requería de una resistencia “seria y constante”, pues no bastaba la “discreta energía con que el varón vence el pudor de la doncella que en realidad desea y consiente”.
¿Muy lejos y muy antiguo? Bueno. Volvamos. Hace poco un abogado habló de “fuerza grata” en un requerimiento ante el Tribunal Constitucional por la así llamada “Ley Pascua”, que permitía atenuar la pena en delitos sexuales cometidos allí. Fue tanto que el Consejo de Ancianos de Rapa Nui tuvo que salir a rectificar. Dijeron que “la violación es inaceptable e injustificable”, respondiendo a los dichos de quien los representaba. Lo sorprendente, en todo caso, es que todavía se use esta clase de “argumentos” ante los tribunales, en pleno siglo XXI. Son cuestiones que ya no se deberían ni pensar, menos poder decir.
Entonces, la perspectiva de género es una necesidad del sistema de justicia. Me parece indiscutible, aunque he abusado de los ejemplos de casos penales, pues es lo que manejo un poco mejor. Ahora bien, Agustín Squella, pese a las críticas, tiene algo de razón. Dijo que no entendía la norma que dice que “el ejercicio de la función de jueces tiene enfoque de género (…), el único enfoque debe ser la justicia”. Y, en algún sentido, es cierto. La genuina justicia debe comprender la perspectiva de género. En otros términos: la perspectiva de género es condición necesaria, no suficiente, de la justicia.
Me recordó a Jordi Ferrer, que dijo algo similar, a propósito de la llamada valoración racional de la prueba. La decisión depende de la valoración de la prueba en gran medida. Para que la decisión sea correcta, se deben excluir los sesgos. Y eso incluye todos los sesgos, también los propios de la tradición y cultura machista; pero, de igual modo, por ejemplo, los relacionados con inmigrantes provenientes de tradiciones distintas, o con niños, niñas y adolescentes. Todavía sorprende, dado nuestro desconocimiento sobre el desarrollo de niños y niñas –y dado que no pueden marchar por las Alamedas protestando—, cómo a veces se espera lo mismo de un NNA que de un adulto. Y es evidente que un NNA puede faltar a la verdad, contradecirse, olvidar, etc., y seguir siendo cierto que fue víctima de un delito sexual. Entonces, si la justicia (y la valoración racional de la prueba) incluyen la perspectiva de género ¿qué sentido tiene incluirlo en la Constitución?
Me parece que la importancia no es “jurídico-práctica”, sino más bien política. Visibilizar y enfrentar al machismo en todo ámbito es algo necesario. Y el contenido de una declaración así puede ser relevante. Veamos lo que ocurre con los NNA, los y las más invisibles. No es casual que la declaración universal de sus derechos tenga apenas un par de décadas. Así, no sorprende que hace tan poco se les podía golpear con una regla en las escuelas. También vimos lo que ocurrió con Trump, cuando un discurso racista, que viene desde lo más arriba, terminó validando expresiones racistas que quizás en otro contexto no se habrían dicho. Los racistas se “empoderaron” y creyeron que se podía insultar y discriminar a los latinos. O el caso de los delitos de odio. Podríamos castigar ciertos actos graves de discriminación. ¿Tendría sentido incluir expresamente que se prohíbe la discriminación a los pueblos originarios? Tal vez sí, aunque en la práctica no agregaría algo nuevo a la prohibición general, pero es un reconocimiento. Quizá se justificaría hoy, y no en 100 años más, como la sanción en Alemania a la negación del Holocausto.
Algunas fiscales se hacen llamar “fiscalas”. Puede sonar extraño, porque “fiscal” no termina en “o”. Es genérico y puede ser el o la fiscal. Pero por supuesto eso lo saben. No es un problema lexical, pero sí del lenguaje. Es una expresión con importancia política. Al leer “fiscala” se destaca a la mujer, se aprecia la resistencia. ¿Tiene sentido político hoy? Claro que sí. Quizá lo deje de tener en 30 años más.
Un último ejemplo, que me parece el más claro, ya que se trata de un caso análogo. Suele hablarse de la garantía del debido proceso, piedra angular de cualquier democracia. Aunque su alcance puede discutirse, uno podría decir que el concepto comprehende, dentro de otras garantías, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. Nuestra Constitución actual no contempla la presunción de inocencia. Puede desprenderse de otras garantías, está en la ley y en tratados internacionales, pero no en la Constitución. ¿Si en la nueva Constitución se incluyera el debido proceso debería incluirse además la presunción de inocencia? Me parece que sí. Quizá podría entenderse incluida, como un presupuesto imprescindible, y está en otras normas, pero no está de más su consagración expresa en la Constitución. Se le da el lugar que amerita por su importancia.
La importancia de la perspectiva de género es mucho más extensa que los alcances que han sido expuestos en esta modesta columna. Sin embargo, en el plano de la justicia y la discusión Constitucional, decir que se intenta favorecer a la mujer es muestra de una ignorancia (a estas alturas) o es derechamente mala fe. Preocuparse, como dijo un político, por la “igualdad ante la ley” porque se propone una “justicia distinta” que dependería de la perspectiva de género; o calificarlo de un “grave error” porque los jueces tienen que ser “imparciales”, como dijo un famoso periodista; también lo es. Evidentemente, no se busca que los jueces tengan “sesgos feministas”, como dijo Warnken. En relación con ese punto, se explicita y destaca la relevancia de una clase de sesgos (machistas).
Se puede discutir sobre la conveniencia política, en una Constitución que es política. Pero no es un error que amerite preocupación; no generará consecuencias negativas; y no se puede negar la relevancia de la perspectiva de género en la función jurisdiccional. Ejemplos abundan.
