Si bien el proceso de transición a la democracia tuvo como foco la democratización del poder político entendido como la desconcentración del poder en manos de una dictadura de las Fuerzas Armadas para pasar a autoridades civiles políticamente organizadas y elegidas legítimamente por el pueblo, este proceso no tuvo el mismo correlato en relación con el poder económico, el que no solo se mantuvo en las mismas manos, sino que se acomodó para incrementar su control y poder, hasta lograr una sospechosa interacción con el mismo nuevo mundo político democratizado.
Hace unos días propuse una tesis que trata de explicar las causas de la sensación colectiva de inconclusión del proceso de transición a la democracia y que puede ser la explicación al desasosiego político por insatisfacción de demandas sociales de segunda generación. La tesis es como sigue: si bien el proceso de transición a la democracia tuvo como foco la democratización del poder político entendido como la desconcentración del poder en manos de una dictadura de las Fuerzas Armadas para pasar a autoridades civiles políticamente organizadas y elegidas legítimamente por el pueblo, este proceso no tuvo el mismo correlato en relación con el poder económico, el que no solo se mantuvo en las mismas manos, sino que se acomodó para incrementar su control y poder, hasta lograr una sospechosa interacción con el mismo nuevo mundo político democratizado.
Finalicé la columna anterior comprometiendo una serie de propuestas que pueden ayudar a avanzar hacia esa democratización del capital, entendida como un programa proactivo de fomento serio y genuino de la competencia; fortalecimiento sustantivo de los canales de financiamiento de la mediana y pequeña empresa, como también de proyectos de emprendimiento con capital de riesgo y alta rentabilidad social; e implementación de medidas concretas que permitan un fuerte incremento de la mano de obra y el trabajo, incorporando a la mujer y los jóvenes al mundo laboral, para luego fomentar el ahorro y consiguientemente apoyar la inversión. Adicional y sustantivamente, la democratización del capital se refiere a un aspecto crítico de la democracia: la defensa del Estado de Derecho y la lucha contra la impunidad.
A continuación encontrarán algunas –no todas– propuestas que pueden ayudar a avanzar hacia esa pretendida democratización del capital, si la aceptamos como una tesis socialmente acertada:
a) Creación de una Fiscalía Nacional de Protección Civil y Económica
Constantemente la ley refuerza facultades a autoridades, pero los casos de abuso se repiten. ¿Qué pasa? ¿No es suficiente? ¿Hacen realmente la pega los fiscalizadores? ¿Quién fiscaliza a los fiscalizadores? Pues bien, qué tal si existiera una especie de Misterio Público de Protección Civil y Económica, cuyo objeto sea coordinación a las autoridades fiscalizadores, facilitar la transferencia de información entre autoridades fiscalizadoras, asegurar la persecución de infracciones, indemnización colectiva de perjuicios y derivadas, en especial las relacionadas con las responsabilidades corporativas y colaborar en la investigación en materia penal, aportando antecedentes y haciéndose parte de querellas invocando el interés y la fe públicos.
La clave es que esta nueva autoridad, tenga la capacidad de subrogarse en las acciones de los fiscalizadores y ejercerlas si los primeros omiten o son demasiado remolones en su actividad –luego de un procedimiento legalmente establecido para subrogarse–. Un sistema muy parecido a esto existe en el Reino Unido y es un aliciente para que las autoridades se mantengan activas en sus funciones y ejerzan las acciones sin que los peces gordos se les pasen por debajo de sus narices.
b) Ampliación de la Aplicabilidad de la Doctrina del “Dominio del Hecho Propio”
¿Por qué siempre el hilo se corta por lo más delgado? ¿Cómo es que la alta dirección o los controladores de una entidad involucrada en un escándalo corporativo, resultan no ser responsables de las infracciones de las entidades que dirigen, pero sí los ejecutivos medios que son sus subordinados? Para superar en parte estos problemas de persecución, y a efectos de sostener la imputación penal de la alta dirección o administración de la empresa por los delitos cometidos por los mandos medios al interior de la misma, existen distintas alternativas posibles, cuya construcción debiese tomar en especial consideración los límites constitucionales que están dados por el respeto irrestricto a principios penales como el de culpabilidad, proporcionalidad, legalidad, tipicidad y debido proceso. Algunas de las alternativas que podrían implementarse son: i) Especificación positiva en el artículo 15 del Código Penal de la coautoría vertical; ii) Especificación positiva de la autoría mediata; o iii) Creación de un delito de omisión propia y especificación de la posición de garante del controlador/dueño de empresa.
[cita tipo=»destaque»]Finalicé la columna anterior comprometiendo una serie de propuestas que pueden ayudar a avanzar hacia esa democratización del capital, entendida como un programa proactivo de fomento serio y genuino de la competencia; fortalecimiento sustantivo de los canales de financiamiento de la mediana y pequeña empresa, como también de proyectos de emprendimiento con capital de riesgo y alta rentabilidad social; e implementación de medidas concretas que permitan un fuerte incremento de la mano de obra y el trabajo, incorporando a la mujer y los jóvenes al mundo laboral, para luego fomentar el ahorro y consiguientemente apoyar la inversión. Adicional y sustantivamente, la democratización del capital se refiere a un aspecto crítico de la democracia: la defensa del Estado de Derecho y la lucha contra la impunidad.[/cita]
c) Regulación de Conglomerados Financieros y Empresariales
Un conglomerado es una empresa o grupo de empresas que se compone de una multiplicidad de subsidiarias o entidades relacionadas por un controlador común que incluye filiales o coligadas y que reúnen diversos negocios o actividades económicas que, si bien actúan separada e independientemente con equipos de gestión desconectados, sus políticas generales responden a un poder controlador unitario y a parámetros centralizados de gestión estratégica y decisión en asuntos corporativos clave.
En principio, la aglomeración empresarial no reviste un problema en sí, sin embargo, la consecuente acumulación de poder financiero y concentración de capital, crea un medio ambiente ideal para la transferencia de recursos por medio de operaciones efectuadas a valores fuera de mercado o el abuso de posición dominante, en perjuicio de accionistas minoritarios, usuarios o competidores. En el ámbito financiero, no obstante que los bancos en Chile están impedidos de invertir su capital en acciones o derechos sociales, es evidente que estas entidades pueden fácilmente integrarse a un grupo empresarial sirviendo a los intereses de financiamiento de sus controladores o permitiendo instrumentalmente, la materialización de sus objetivos particulares de control y poder financiero.
Adicionalmente, hoy las concentraciones de capital no están precisamente focalizadas en los bancos, sino en otras instituciones, como compañías de seguros, fondos administrados por terceros –por ejemplo, AFP–, patrimonios privados o intermediarios de valores. La falta de un cuerpo normativo adecuado en esta materia, es finalmente autorregulada por el mercado a partir de la función de “descuento del valor de negocio consolidado”, o derechamente, por las ineficiencias económicas derivadas de la aplicación de regímenes impositivos de renta corporativa y uso de créditos tributarios.
A la luz de variados eventos corporativos recientes que involucran el uso y abuso de estructuras corporativas integradas –por ejemplo, sanciones de Sbif a CorpBanca y controladores por préstamos fuera de márgenes–, es imprescindible atender con urgencia a esta materia y, junto con crear la institucionalidad adecuada para fiscalizar a estos gigantes, es necesario reglar su capacidad de operación interna y de contratos fuera de condiciones de mercado o ejecutadas “en las sombras”, abuso de oportunidades comerciales, abuso de posición dominante o lesión del derecho o interés de ahorrantes o pequeños inversionistas. Finalmente, las normas de conglomerados financieros debieran disponer normas tributarias que permitan consolidar ganancias y pérdidas para lograr una tributación facilitada y una fiscalización efectiva y eficiente.
d) Ampliación de órbita de aplicación de Ley de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas
La ley N° 20.393 establece la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho. No obstante que la inclusión del “lavado de dinero” abre la puerta a numerosas figuras de acción punible en el marco de la acción empresarial y económica, la aplicación de esta norma ha sido limitada e infrecuente. Se propone ampliar el catálogo de delitos y otras actividades ilícitas reprochables reiteradas que pueden dar pie a la aplicación de responsabilidades penales sobre la empresa y obligar a su disolución. Los delitos a los que esta norma debiera extenderse debieran incluir: i) defraudación masiva o reiterada; cohecho y corrupción; ii) la colusión o delitos contra la libre competencia; iii) delitos de la Ley de Mercado de Valores y (iv) Ley General de Bancos e Instituciones Financieras; (v) normas de protección a los consumidores; (vi) delitos medioambientales; y (vii) de seguridad laboral.
e) Obligación legal de Venta Forzosa o Desinversión de Unidades de Negocios que afecten la Libre Competencia; desintegración Vertical, Horizontal y de Conglomerados
Esta medida debiera ser implementada modificando la ley de protección a la libre competencia para establecer un patrón de condiciones preclaras que, cumplidas que sean, desencadenen automáticamente la obligación de venta forzosa de una unidad económica, activos o derechos sociales. Para estos efectos, debe modificarse el catálogo de medidas y sanciones previstas en el Decreto Ley N° 211, para incorporar un procedimiento contencioso con reclamación ante la Corte Suprema, por medio del cual la FNE podrá solicitar la medida para ser enervada por el afectado, cargándole a este el peso de la prueba de su falta de culpabilidad.
En casos y bajo procedimientos de autorización de fusiones o adquisiciones de empresas, la ley chilena ya cuenta con medidas de mitigación por afectarse la libre competencia, medidas que pueden incluir la disposición forzosa de unidades de negocios concernientes a zonas o mercados determinados. La novedad de la medida consiste en cambiar el peso de la prueba en aquel que infringe las normas que protegen la libre competencia, en caso de concurrir o verificarse las condiciones objetivas de cumplimiento de la obligación de venta forzosa.
f) Fiscalización de Pago de Facturas a Pyme en 30 días
Mediante el uso de la plataforma de emisión y control de facturas electrónicas administrado por el Servicio de Impuestos Internos (SII), debiera fiscalizarse automatizadamente el pago de facturas a las empresas que se hayan acogido al sistema o régimen de renta especial para Pyme, el que no debe demorarse más de 30 días contados desde su emisión (a menos que se excepcione el pago por razones objetivas y preestablecidas en la misma plataforma). En caso de mora en el pago, el contribuyente en falta no podrá anotar el monto facturado como gasto, lo que debiera ser tratado como gasto rechazado y cualquier devolución de impuestos debiera ser retenida hasta no regularizar su situación de pago a acreedores Pyme.
g) Ampliación del Ámbito de Aplicación de las Acciones de Clase
Las acciones de clase que actualmente solo son aplicables en materia de protección al consumidor, podrían también ejercerse en asuntos propios de otros fiscalizadores, cuya acción de supervisión incluya la protección de intereses generales, mercados o usuarios de categorías colectivas –por ejemplo, pensionados, ahorrantes, etc.–.
h) Limitación Progresiva de Derechos de Voto de Sobrecontrol
Como en este espacio no hay censura, entonces ahora los voy a despeinar un poco con algunas medidas bastante más radicales. Veamos: esta propuesta consiste en establecer un límite al ejercicio del derecho de voto accionario. Sería aplicable respecto de toda sociedad anónima abierta, sociedad anónima especial o gran empresa –habrá que definirlo adecuadamente–. Afectaría al controlador de dichas sociedades y consiste en prohibir –bajo sanción de nulidad del voto ejercido en infracción de la norma– el ejercicio del derecho de voto respecto de intereses de capital directos o indirectos por sobre el 20% del total de los derechos de voto en esa sociedad –el monto de la prohibición puede establecerse en otro nivel, siempre bajo el 50%, obviamente–.
Si, producto de la limitación, el control resultara recaer en un tercero, la limitación le afectará igualmente de modo que se equiparará su capacidad de voto al del controlador original, solamente. La medida en su nivel máximo de intensidad, debiera imponerse luego de un programa de implementación progresivo que podría partir el primer periodo desde 67% hasta llegar al 20% o el nivel que se defina a lo largo de un plazo de 10 años. Esto no implica que los derechos económicos emanados de los intereses de capital sean violentados de forma alguna; el controlador seguirá recibiendo la totalidad de sus derechos, como, por ejemplo, dividendos o distribuciones de cualquier clase. Tampoco implica la venta forzosa de los derechos ni de las acciones cuyo voto no puede ejercerse.
Adicionalmente, en pos de mitigar los efectos inmediatos de este plan, puede regularse, en el periodo progresivo de implementación, la forma de ejercer el derecho de voto en aquellas materias denominadas en inglés “key corporate matters”. En resumen, esta propuesta apunta a establecer una obligación de desconcentración, así como lo establece el D.L. N° 3.500 respecto de las sociedades con pacto de desconcentración voluntario.
i) Aplicación Completa y Proactiva del Principio de Subsidiariedad para evolucionar hacia un nuevo estatus, el del Principio de Solidaridad del Estado
La subsidiariedad como principio de acción socioeconómica, no solo implica la preeminencia del individuo y sus organizaciones intermedias por sobre el Estado, lo que conlleva un freno a la acción de este para no afectar a aquel en su garantía constitucional de libre desarrollo de actividades económicas, sino también incluye lo contrario, es decir, que el Estado está obligado a intervenir y desarrollar actividades productivas, empresariales o económicas en aquellos sectores que, si bien son de interés o necesidad pública por su rentabilidad social o de carácter estratégico para la nación o de su seguridad de largo plazo, no han sido abordados por iniciativa de privados.
Sin el ánimo de entrar en la justificación, existencia o futuro del manoseado “principio de subsidiariedad”, resulta curioso ver que la discusión y la crítica se limitan al aspecto represivo del principio, pero no a su dimensión completa que incluye también una faz ejecutiva o proactiva. El cambio puede materializarse mediante la regulación legal explícita que oriente la acción del Estado en materia económica y delimite el campo de acción del privado y sus garantías a este respecto. Eventualmente podría requerir modificaciones a la Constitución actual o la inclusión de estos aspectos en una nueva. La materialización de estos emprendimientos estatales estratégicos puede revestir diversas alternativas que debieran considerar también la concesión, en cuyo caso es imperioso arreglar adecuadamente el derecho de rescate del Estado por causa de mal servicio.
Por tanto, de esta forma se reemplazaría el efecto represivo del anterior principio por el establecimiento de condiciones preclaras que permitan reconocer la existencia de un desarrollo económico de interés nacional estratégico. Esta medida consiste en definir legalmente el marco de acción del Estado en la economía y establecer un mecanismo serio y autónomo para la medición de la necesidad y beneficio social producido por el desarrollo de una actividad económica; las formas en que esta actividad puede ejecutarse, el gobierno corporativo de estos emprendimientos; y la forma, plazos y condiciones por las que el Estado se desprenda de estas empresas tan pronto se manifieste la existencia de algún tipo de competencia privada en condiciones de equidad comercial y asegurando la libre competencia en el mercado objetivo.
j) Profundización de las Normas para Ofertas Públicas Restringidas
Con miras a mejorar los canales de financiamiento de emprendimiento y de la pequeña y mediana empresa, sin asumir los costos de una colocación a mercados abierto, el mejoramiento de las normas, la educación de los agentes del mercado, y la preparación de medios eficientes de fiscalización de emisores y emisiones con oferta pública restringida debiera significativamente ampliar las alternativas de financiamiento de la pequeña y mediana industria y fortaleciendo la calidad y responsabilidad profesional de los proveedores de servicios asociados a estas colocaciones. La experiencia internacional demuestra que los mercados de colocación privada son un espacio de financiamiento de incalculable valor, profundidad y montos transados; sin embargo, su operación requiere altos estándares de control y de responsabilidad de los agentes de mercado y asesores. Tarea para la nueva CMF.
