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Las posibilidades del Ombudsperson a la luz del proceso constituyente

por 22 enero, 2020

Las posibilidades del Ombudsperson a la luz del proceso constituyente
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El espacio constituyente que los chilenos y chilenas han abierto para los próximos dos años se instala como una inmejorable oportunidad de debatir sobre el sistema de protección de derechos con el que contamos las personas en nuestro país. De paso, cabe preguntarse si una institución tipo ombudsperson o más latinoamericanamente hablando, Defensor del Pueblo, con rango constitucional (o no) es la respuesta a un sistema fragmentado que se ha ido construyendo, en la medida de lo posible, desde el retorno a la democracia.

La apertura de este tiempo constituyente ha permitido que cada chileno o chilena sueñe con la Constitución que, dependiendo del resultado del próximo 26 de abril, esperamos construir en conjunto. Se habla y hablará mucho en estas semanas y meses de diversos temas que cruzan el debate constitucional. Todos relevantes para el futuro. Todos ya disponibles sobre la mesa.

Como la idea es partir de una hoja en blanco, y no de las frustraciones y limitaciones de los últimos 30 años, el relativo al sistema de protección de derechos de las personas debiera estar abierto a la ciudadanía para que participativamente pueda pronunciarse.

Hoy, Chile exhibe un sistema de protección de derechos disperso o fragmentado, con una serie de organismos e instituciones que se abocan, muy eficientemente algunas, otras menos, a sus parcelas de potestates descritas en sus respetivas legislaciones. Así, tenemos el Instituto Nacional de Derechos Humanos, la Defensoría de la Niñez, el Consejo para la Transparencia, la Contraloría, Sernac, Senadis, Sename, CDE, y una serie de otros organismos que cumplen tareas muy específicas de promoción de derechos, pero de escasa defensa o protección, como es el caso de las superintendencias: organismos sin dientes, como se les ha dado en llamar.

Se podría decir que son justamente los tres primeros nombrados -los últimos tres creados en Chile-, los que propiamente abordan materias que cabrían en una concepción clásica de ombudsperson o Defensor del Pueblo: es decir, derechos humanos, con especial énfasis en delitos de lesa humanidad y el mecanismo nacional contra la tortura; derechos de la infancia y adolescencia; y el derecho de acceso a información y la protección de datos personales.

No obstante, hay otras áreas clave de la vida de las personas que no cuentan con ente defensor con prerrogativas reales: el derecho de acceso al agua, el de acceso oportuno a la salud, de acceso a la educación de calidad, el derecho a la no discriminación, el que surge de ser parte de un pueblo originario, los derechos electorales más básicos, como el de información oportuna, los derechos ciudadanos o de protección ante la acción de la Administración del Estado, entre otros. Es cierto, en varios de éstos existe una superintendencia o un organismo a cargo, pero no es precisamente un ente defensorial, sino que puramente administrativo y con escaso reconocimiento de las personas como un efectivo garante de derechos.

El actual sistema fragmentado, que no alcanza a cubrir todas las esferas de la vida de las personas, debe ser revisado a fondo. Y por ello, un grupo de profesionales que hemos trabajado en estos temas, buscamos promover un debate entre las instituciones y las organizaciones de la sociedad civil que apunte a desarrollar una propuesta de institucionalidad en este ámbito, en torno a algunas preguntas que nos permitirían ordenar este diálogo.

La primera es si se opta por un sistema integrado (de un solo ombudsperson para todas las temáticas) o mantener uno desintegrado, como el actual. No es posible desconocer que es extremadamente difícil hoy deshacer parte importante del sistema que ya tenemos, aunque no imposible si pensamos que justamente estamos en un proceso constituyente de hoja en blanco.

De definirse que debe seguir desintegrado, el desafío entonces es dotar a estas instituciones de dientes y colmillos para hacer una efectiva protección, y de paso llenar los actuales espacios no cubiertos y darle a uno de estos organismos esas nuevas responsabilidades. Por ejemplo, la Ley de Antidiscriminación, a nuestro juicio debería contar con una institucionalidad que la promueva, que genere acompañamiento y acciones de protección; o una defensoría especializada para la población discapacitada, o del adulto mayor, de pueblos originarios y otros. Es evidente que no resolvemos el problema creando nuevas defensorías, como se ha hecho hasta hoy.

Una segunda pregunta: de ser integrado o desintegrado (pero coordinado), ¿es el INDH la institución que debemos fortalecer y actualizar para los nuevos tiempos? Al menos, muchos creemos que sí, pero no pasa solo por un fortalecimiento institucional, con sedes en nuevas regiones o ampliando su capacidad de litigación, sino por un cambio total y completo, que pasa por un nuevo esquema de gobierno interno, que le permita convertirse en el gran ombudsperson que Chile requiere, y que esperamos tenga rango constitucional, como es la experiencia comparada.

Este cambio profundo del INDH debe recoger la experiencia virtuosa que por décadas han acumulado países que cuentan con una Defensoría del Pueblo, asumiendo nuevas tareas y áreas de protección, nuevas herramientas para la acción, pero asimismo ser un buen ente coordinador de las otras instituciones de protección, de decidirse así.

Una nueva pregunta es ¿qué debemos modificar del INDH para que sea ese ombudsperson que Chile necesita? En muchos aspectos, pero uno es esencial: debe modificar su sistema de gobierno, adaptándolo al estándar internacional. Hoy, el INDH es gobernado por un Consejo integrado por personas que son elegidas por distintas instancias, incluyendo personas nombradas por el Presidente de la República. Si bien hay experiencias internacionales, muy pocas eso sí, que cuentan con estos concejos amplios, son esencialmente consultivos, y siempre habrá una elección del defensor o defensora, inamovible por el plazo de elección, y sin la participación del Poder Ejecutivo.

¿Cuál es la mejor forma de elegir a defensores y defensoras?  La forma de elección de la actual defensora de la Niñez, por el Senado y en comisiones abiertas a la ciudadanía, con varios postulantes, es algo que debe ampliarse a todas las instituciones defensoriales, incluyendo el Consejo para la Transparencia, que también es gobernado por un Consejo binominalizado. Porque así, quienes cumplan un perfil específico tendrán plena libertad de postularse en un espacio reglado, con instancias de oposición de antecedentes pública y con audiencias abiertas. En el caso del Congreso, es esperable que la Cámara de Diputados sea, en tanto el Senado no represente proporcionalmente a la ciudadanía, la que realice este nombramiento y otros del mismo tipo.

Pero lo realmente importante hoy es que este nuevo INDH, un ombudsperson reforzado y con rango constitucional, asuma nuevas tareas y responsabilidades, de promoción y protección en las áreas donde la ciudadanía reclama total desprotección. En algunos ámbitos específicos podrá litigar en cortes, como en los casos más graves de violaciones a los derechos humanos, pero en la mayor parte la acción de un ombudsperson es de persuasión, utilizando el castigo de la publicidad de las acciones negativas de la Administración y sus jefaturas, dejando en manos de la Fiscalía la persecución penal en la mayor parte de los casos.

El debate está abierto y, justamente, la actual polémica que cruza al INDH, entre su Consejo y los funcionarios de carrera, hace que este debate sobre el futuro sea tan oportuno.

  • El contenido vertido en esta columna de opinión es de exclusiva responsabilidad de su autor, y no refleja necesariamente la línea editorial ni postura de El Mostrador.

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