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Opinión

Propiedad sobre los fondos previsionales: el gran mito

por 2 noviembre, 2017

Propiedad sobre los fondos previsionales: el gran mito
Esto no quiere decir que esos fondos sean de la AFP o que les roben la plata a los afiliados, pero deja en evidencia que sostener que la plata que está en las cuentas individuales es de propiedad de los afiliados es, a lo menos, un error. Si uno sigue el análisis, advertirá que el fondo de pensiones es un patrimonio de afectación regulado por la ley. La finalidad del fondo la decide el legislador: financiamiento de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. El afiliado no puede pedir fondos para comprar un departamento, porque lo plata no es del afiliado, pertenece al patrimonio de afectación, y la ley que permitió la existencia de ese patrimonio solamente autoriza los usos anteriores para esa plata.
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¿Por qué si los fondos de las cuentas individuales me pertenecen no puedo retirarlos, comprarme un departamento para arrendarlo y tener una renta mejor que las pensiones que paga el sistema?

¿Por qué si soy dueño de mis fondos previsionales no puedo ejercer las facultades del dominio (usar, gozar y disponer) respecto de ellos?

Esas preguntas han aparecido de manera reiterada cuando se discute el tema previsional, y constituyen una reacción intuitiva al eslogan de defensa que usan los partidarios del sistema de AFP, que dice que una de las grandes virtudes del sistema es que los fondos en las cuentas de capitalización individual son de propiedad de cada afiliado.

La idea de que los afiliados son dueños de los fondos supuestamente depositados en sus cuentas de capitalización individual es, jurídicamente, un gran mito. O una gran mentira, si se prefiere.

La realidad

Si uno revisa el D.L. 3500, advierte que los recursos que mes a mes se destinan a las cuentas de capitalización individual no son de los trabajadores.

En efecto, el sistema de pensiones chileno organiza jurídicamente su estructura sobre la base de lo que se denominan fondos de pensiones.

Estos fondos de pensiones son, en términos técnicos, patrimonios de afectación. Un conjunto de bienes que se destinan a una finalidad determinada. En este caso, el pago de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia.

Los patrimonios de afectación no pertenecen a quienes lo constituyen o administran. Están separados. Esa es la gran gracia que tienen.

Los beneficiarios de un patrimonio de afectación pueden percibir (y reclamar) los beneficios que se derivan de la finalidad para la que se constituyó, pero mientras el patrimonio de afectación subsista como tal, no pueden tocar los bienes que lo constituyen.

Esto parece muy complejo, y lo es, por eso que es tan fácil constituir mitos (o mentiras) al respecto.

Lo que es importante entender es que, en el caso del sistema de AFP, la plata que sale de la remuneración deja de ser del trabajador y pasa a ser parte integrante de un fondo previsional (que es como un pozo común) que se llama fondo de pensiones. Hecho el aporte previsional, el trabajador no puede reclamar el dinero mismo sino que las pensiones que contempla el sistema.

Esto está en la ley.

El artículo 33 del DL 3500 claramente dice que cada fondo de pensiones es un patrimonio distinto y diverso del patrimonio de la AFP y que se conforma a partir de las cotizaciones y aportes de los afiliados.

La ley omitió decir que los fondos de pensiones son también patrimonios distintos y diversos del de los afiliados, pero este aspecto no entrega espacio para la discusión.

Si no fuera así, entre los afiliados existiría una comunidad sobre los fondos aportados y, claramente, no es la comunidad la figura jurídica que explica el funcionamiento del sistema de pensiones chileno.

Si los fondos fueran de los afiliados no podrían pertenecer al mismo tiempo al patrimonio de ellos y al del fondo de pensiones, y el artículo 33 es claro en decir que el fondo de pensiones se forma a partir de los aportes de los afiliados.

La única explicación coherente es que mes a mes los afiliados sacan plata de su patrimonio para incrementar un patrimonio distinto al de ellos que se llama fondo de pensiones, a cambio del derecho a tener ciertos beneficios (cobertura de vejez, invalidez y sobrevivencia).

Lo anterior no quiere decir que esos fondos sean de la AFP o que les roben la plata a los afiliados, pero deja en evidencia que sostener que la plata que está en las cuentas individuales es de propiedad de los afiliados es, a lo menos, un error.

Si uno sigue el análisis, advertirá que el fondo de pensiones es un patrimonio de afectación regulado por la ley.

La finalidad del fondo la decide el legislador: financiamiento de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia.

El afiliado no puede pedir fondos para comprar un departamento porque lo plata no es del afiliado, pertenece al patrimonio de afectación, y la ley que permitió la existencia de ese patrimonio solamente autoriza los usos anteriores para esa plata.

Igualmente, es la ley la que determina la forma en que este patrimonio va a ser administrado, el destino que pueden tener sus activos y la forma en la que cada persona que participa en su constitución va a beneficiarse.

Es por eso que no se puede encargar la administración a una entidad distinta de las AFP.

La plata ha salido del patrimonio del afiliado y se ha incorporado a otro patrimonio que no es controlado por los afiliados y que, por mandato legal, solamente puede ser administrado por las AFP. La ley otorga un espacio limitado de acción a los aportantes del fondo, quienes pueden escoger la AFP que administra y, dentro de alternativas que la misma ley crea, el fondo al que se destinarán sus aportes (multifondos).

Las cuentas de capitalización individual sirven para calcular los beneficios. En ellas se reconocen de forma nocional los aportes y la rentabilidad que van obteniendo los activos que se destinaron al fondo. Esos elementos son los que definirán la magnitud del beneficio que el afiliado puede reclamar.

Las cotizaciones no están en depósito en las cuentas individuales. En el depósito existe una obligación de restitución que no existe en el sistema de AFP.

La ley es también la que establece quiénes se pueden beneficiar del patrimonio de afectación y la proporción en que pueden hacerlo.

Mientras viva el afiliado, el único que podrá tocar los beneficios será la misma persona que contribuyó a la formación del patrimonio de afectación y lo podrá hacer solamente de acuerdo a las modalidades que la misma ley establece.

Algunos podrán decir que los fondos de pensiones son heredables y eso sería una demostración de un derecho de dominio directo sobre los fondos previsionales.

La verdad es distinta.

En primer lugar, si fallece el afiliado, la misma ley se encarga de regular su destino: los fondos se dirigen a cubrir la sobrevivencia de ciertos beneficiarios (quienes también tienen alternativas acotadas para acceder a los beneficios).

Los recursos aportados al fondo de pensiones no constituyen un activo hereditario del cual el aportante pueda disponer libremente como herencia o legado.

Solamente de forma excepcional los aportes realizados por el afiliado retornan a su patrimonio en caso de fallecimiento.

Para que ello ocurra es necesario que el afiliado no se haya pensionado sobre la base de una renta vitalicia y que, además, no existan beneficiarios de pensión de sobrevivencia. Eso es lo que expresamente dice el artículo 66 inciso final del DL 3500:

“Si no quedaren beneficiarios de pensión de sobrevivencia, el saldo remanente de la cuenta de capitalización individual del afiliado incrementará la masa de bienes del difunto.”

A contrario sensu, si quedan beneficiarios de pensión de sobrevivencia el saldo remanente no incrementa la masa de bienes, porque se destina a cubrir la pensión de sobrevivencia.

Así, la posibilidad de que los aportes del afiliado puedan volver a su patrimonio, por la vía de incrementar la masa hereditaria, es una situación condicional. Depende del cumplimiento de una serie de condiciones suspensivas y, como todo abogado sabe, pendiente la condición suspensiva, existe solamente un germen de derecho, pero no un derecho propiamente tal.

Si se profundiza, se puede advertir también que la regulación del remanente de las cuentas de capitalización individual, en caso de fallecimiento, es armónica con la teoría del patrimonio de afectación.

El patrimonio de afectación se forma por mandato legal para la cobertura de ciertos riesgos (vejez, invalidez y sobrevivencia). Mientras esos riesgos se mantengan vigentes, se mantiene la afectación del patrimonio a esos fines, pero, una vez que ellos desaparecen, lo mismo acontece con la finalidad de la afectación y es por ello que se devuelven a la masa hereditaria del afiliado.

Se podrá decir que de todas formas el sistema chileno pone a buen recaudo los fondos previsionales, al separarlos del patrimonio de las administradoras, que no hemos tenido robos de ellos y que, en definitiva, para percibir la distinción entre la propiedad total sobre los fondos y la que existe respecto de los beneficios que se pueden reclamar al sistema, hay que ser abogado. Es verdad, pero eso no borra el hecho de que afirmar que los recursos de los afiliados están depositados en sus cuentas individuales y que ellos son dueños de los mismos es un gran mito.

Rodrigo Córdova Álfaro
Abogado

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