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MERCADOS

La incómoda posición de la FNE ante la eventual concentración en el mercado del litio

por 23 mayo, 2018

La incómoda posición de la FNE ante la eventual concentración en el mercado del litio
La entidad sigue revisando la admisibilidad de la denuncia presentada por Corfo, pero la transacción que le permitió a Tianqi su ingreso en SQM le metió presión. En los últimos días se ha reunido con, al menos, dos organismos públicos con tal de seguir levantando información. Con el Gobierno aplaudiendo la entrada de la china en Soqui, se ve en una incómoda posición para iniciar un proceso, pese a que la experiencia internacional dicta que una investigación es inminente.
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La entrada de Tianqi en la propiedad de SQM le metió presión a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que en marzo recibió una denuncia de la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo) para que investigue los nocivos efectos que se produciría en el mercado del litio con el arribo de la firma china a Soqui, lo cual terminó materializándose la semana pasada.

La FNE ya había iniciado una ronda de entrevistas con ejecutivos de Tianqi, quienes matizaron la información reportada por la estatal en lo que respecta, por ejemplo, a las participaciones de mercado de los principales productores de litio a nivel mundial. Pero, por estos días, estas diligencias se han acelerado, pues desde que se produjo el ingreso de la firma a SQM, ya ha llamado a declarar a funcionarios de, al menos, dos organismos públicos, entre ellos, la propia Corporación, para seguir recabando antecedentes y determinar finalmente la admisibilidad de la denuncia.

La estatal, que al momento de la denuncia era encabezada por Eduardo Bitran –ex vicepresidente ejecutivo– teme la concentración del 70% que habría entre Tianqi, SQM y Albemarle en el mercado mundial del litio y, además, el interlocking que existiría entre la china y Albemarle, considerando que en Chile aparecen como competidoras, pero en otros mercados, como el australiano, son socias a través de Talison Lithium.

Si inicia o no una investigación, es algo que aún está analizando la entidad, pero su posición resulta incómoda. Por un lado, el Gobierno ha aplaudido el ingreso de Tianqi en SQM en un contexto en que José Ramón Valente, ministro de Economía –del cual depende la Corfo–, ha sostenido reuniones diplomáticas con la embajada del gigante asiático (de acuerdo al registro de lobby de la propia cartera); y, por otro, existen precedentes locales e internacionales que, a la luz de lo reportado por Corfo, difícilmente dejarían a la FNE con razones para no iniciar una investigación. Todo a posteriori de que SQM anunciara la operación.

Un perjuicio directo en Chile

Una de las principales razones que obligarían a una investigación de la FNE sobre la presunta concentración y el interlocking que provoca la entrada de Tianqi en SQM para el mercado del litio, son los efectos directos que habría en Chile.

Por el contrario, no darle curso al proceso podría esgrimirse en la condición extraterritorial del mercado del litio. Siendo SQM una empresa netamente exportadora, la comercialización de sus productos se produce fuera de Chile, lo que podría quitarle potestades a la FNE.

Sin embargo, en su denuncia Corfo sugirió que ello no podría ser razón, pues el alcance territorial del Decreto Ley 211, el cual fija las normas para la defensa de la libre competencia, se basa principalmente en la denominada doctrina de efectos. Es decir, ante conductas que tienen efectos directos o indirectos en Chile, deben considerarse parte del ámbito de aplicación del DL 211.

En 2011, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ya había marcado precedentes en el proceso de la FNE contra el empresario John Malone, a quien se le impidió tener cualquier participación en DirecTV y en cualquier otro operador de televisión satelital, siendo entonces controlador de VTR Banda Ancha S.A.

En esa ocasión, el TDLC dijo: "Si se siguiera la argumentación de falta de jurisdicción presentada por el requerido, esta última quedaría reducida únicamente al lugar en el que se comete, celebra, acuerda o desarrolla una conducta eventualmente anticompetitiva, sin alcanzar al lugar en el que se producen los efectos actuales o potenciales de la misma, con lo que se llegaría 'al absurdo extremo de no poder juzgarse en Chile restricciones a la competencia efectuadas en el extranjero pero que afectan a alguno o algunos de nuestros mercados, o al de juzgar conductas realizadas en Chile que no sean aptas para producir efectos anticompetitivos en el país', faltándose en ambos casos a los principios de inexcusabilidad y de economía procesal, y perdiendo además con ello todo sentido la estructura normativa del D.L. Nº 211, 'cuyo propósito es el de velar, dentro del territorio de la República, por el desenvolvimiento competitivo de sus mercados'”.

Frente a esto, la Corfo sostiene que el litio exportado por SQM y Albemarle es un insumo crucial para la elaboración de productos terminados, tales como cerámicas, baterías, artículos electrónicos, vehículos eléctricos y medicamentos. "El hecho de que dichos productos regresen a Chile, vía importación, conteniendo litio extraído en el país, hace que conductas que se verifiquen en el mercado de extracción y comercialización de litio tengan importantes efectos en Chile además del resto del mundo (...). Para plantearlo en otros términos, en este caso existe una conexión lo suficientemente clara entre la potencial conducta anticompetitiva y sus efectos en Chile, por lo que las autoridades chilenas de libre competencia están llamadas a actuar para evitar daños a los mercados chilenos y sus consumidores", agrega.

La experiencia internacional

En la denuncia de la Corfo también se citan las perspectivas de otros organismos internacionales antimonopolio frente a escenarios similares.

El hecho de que Chile sea un país cuyos consumidores se vean afectados por una presunta concentración en el mercado del litio, es una cuestión frente a la cual entidades de EE.UU. tienen una mirada clara. Por ejemplo, allí las Antitrust Enforcement Guidelines de 1995 indican que aquellos carteles de exportación serían fiscalizados por la Sherman Act, si es que esta fija un precio para un insumo que será utilizado en el extranjero para elaborar productos que luego serían importados a Estados Unidos.

Por otro lado, la Unión Europea tiene un criterio similar al sostener, en la Guía sobre Efecto en el Comercio, que cualquier concertación o acuerdo en una industria es fiscalizada si sus efectos ocurren dentro de la UE. El caso más emblemático es uno de 1993, que se refiere a la concertación de empresas dedicadas a la producción de pulpa de madera.

Otro caso es el de Rhodes Food, en Sudáfrica. Este fue uno de fijación de precios, repartición de mercado y participaciones colusivas en licitaciones por parte de empresas sudafricanas en mercados extranjeros. La Comisión Sudafricana de Competencia concluyó que ello transgredió la normativa de libre competencia de ese país. Pese a que el impacto de la conducta no ocurrió en Sudáfrica, la autoridad estimó competente conocer del asunto, ya que la actividad económica de las partes se desarrolló en ese país y, luego, porque las firmas involucradas competían con otras compañías sudafricanas en los mercados de exportación.

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