José Miguel Insulza declaró la semana pasada que le parecía “un poco ligero decir que la Constitución es ilegítima”. Reconoció que la Constitución del 80 es indudablemente ilegítima en su origen, pero que el proceso político que comenzó en 1988 hizo posible su legitimación democrática por el pueblo de Chile. Reconoció de esta manera que a partir del 5 de octubre de 1988 y la elección de 1989, una Constitución democráticamente ilegítima derivó en otra Constitución democráticamente legítima. Solo esta nueva Constitución democrática pudo concederle legitimidad democrática a las elecciones de Presidentes, Congresos y autoridades locales por ya más de veinticinco años.
A Insulza le parece obvio pensar que todas las autoridades democráticas elegidas a partir de 1990 no pueden derivar su autoridad de Pinochet y su Constitución. Y ello porque Pinochet y su Constitución no tenían legitimidad de origen democrático. Esto solo puede significar que la cadena constitucional que se instituyó en 1980, y que buscaba garantizar la continuidad política y jurídica en Chile, se rompió en 1988 y 1989 para dar paso a un nuevo encadenamiento constitucional signado por una nueva legitimidad. Para hacer explícito el sentido de esta manera de pensar es necesario identificar sus premisas históricas y conceptuales.
Sus premisas históricas se encuentran en el DL N°128 de 12 de noviembre, publicado en el Diario Oficial el 16 de noviembre de 1973. Según Jaime Guzmán, quien fue su redactor, este decreto es “aclaratorio e interpretativo” del DL N°1 de la junta militar que asumió el mando supremo en 1973. Guzmán afirma que la junta, al asumir ese mando supremo, asumió al mismo tiempo el ejercicio de los poderes Legislativo y Ejecutivo y, en consecuencia, del “ Poder constituyente que a ellos corresponde”. Sobre esta base, la junta militar pudo decretar que había “asumido desde el 11 de septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo”. La junta militar abrogó así la Constitución del 25, destruyó el Poder constituyente del pueblo y constituyó a Pinochet y la junta como sujetos titulares del Poder constituyente.
Que Pinochet y la junta militar, y no el pueblo de Chile, fueron históricamente los titulares del Poder constituyente hasta marzo de 1990 queda a la vista en lo que Jaime Guzmán y sus colegas de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica declararon públicamente con ocasión del plebiscito de 1980. Afirmaron que la junta miliar, en cuanto titular del Poder constituyente originario, bien pudo “haberse limitado en su ejercicio a los estudios efectuados por la Comisión constituyente, el Consejo de Estado y ella misma, y haber dictado y puesto en vigencia la nueva Constitución sin más trámite». Es decir, la convocación del plebiscito no constituyó una “necesidad jurídica” sino un trámite perfectamente prescindible. Como el pueblo no era sujeto de Poder constituyente, y siendo Pinochet y la junta sus titulares, bien podrían haber otorgado una Constitución sin necesidad de un referendo popular.
Las premisas conceptuales en que se apoyan estas históricas se podrían reducir a la siguiente tesis: “La legitimidad es una cadena cuyos eslabones pueden romperse”. La legitimidad de una Constitución viene dada por el sujeto que ejerce el Poder constituyente. Si el Poder constituyente es el pueblo, entonces hablamos de una Constitución de legitimidad democrática. Si el Poder constituyente no es el pueblo sino un monarca o una dictadura militar, tendremos, contrariamente a lo que piensa ahistóricamente Böckenförde, una Constitución con otro tipo de legitimidad: monárquica, dinástica o dictatorial.
Pero esta tesis ha sido cuestionada. En una columna reciente, Carlos Peña ha afirmado que para Kelsen “la legitimidad es una cadena cuyos eslabones no pueden romperse”. Esto coincide con el normativismo neokantiano de ese autor, según el cual la legitimidad depende de la validez legal. Es decir, una Constitución es primero válida legalmente, y solo posteriormente adquiere legítima autoridad constituyente. Para Kelsen la legitimidad se funda en la legalidad.
[cita]A partir del 11 de marzo de 1990, cuando se inicia el gobierno constitucional de Patricio Aylwin, la autoridad de los Presidentes está fundada en una Constitución que coincide, en cuanto a su contenido, con algunas de las disposiciones del texto constitucional autoritario en la Constitución de 1980. Pero esta no es ya la Constitución del vencido Pinochet sino la del Poder constituyente de sus vencedores.[/cita]
Los límites de esta prestidigitación positivista, como la calificó Hermann Heller, quedaron a la vista en Chile en 1973. El golpe militar, como hemos visto más arriba, demostró en los hechos que la legitimidad es una cadena cuyos eslabones pueden romperse. La junta militar destruyó la legítima Constitución de 1925 y, al tenor del DL N° 128, constituyó una nueva legitimidad. Por esto mismo tienen razón quienes, como José Miguel Insulza y Pablo Ruiz-Tagle, afirman que la autoridad de la Presidenta Bachelet no puede fundarse en la legitimidad que deriva del DL N° 128. Ninguna de las autoridades legales que nos rigen hoy están legitimadas por Pinochet. El restablecimiento de la democracia y la disolución de la junta militar, significó la destrucción de la legitimidad de la Constitución de 1980, y la restauración de la legitimidad democrática que nos regía desde la Independencia.
Tiene razón Carlos Peña al afirmar que la Presidencia de Michelle Bachelet es legítima, pero se equivoca al pensar que “si el último eslabón es legítimo, entonces los eslabones que le antecedieron también lo son”. No tiene sentido pensar que la existencia de Presidentes legítimos a partir de 1990, legitima a Pinochet y su decisión de destruir la Constitución de 1925. En mis libros, La República en Chile (2006) y El Constitucionalismo del Miedo (2014), escritos en coautoría con Pablo Ruiz-Tagle, he sostenido que, a partir del 11 de marzo de 1990, cuando se inicia el gobierno constitucional de Patricio Aylwin, la autoridad de los Presidentes está fundada en una Constitución que coincide, en cuanto a su contenido, con algunas de las disposiciones del texto constitucional autoritario en la Constitución de 1980. Pero esta no es ya la Constitución del vencido Pinochet sino la del Poder constituyente de sus vencedores. Como enseña Hobbes: “El legislador no es quien por cuya autoridad las leyes fueron promulgadas en primera instancia, sino quien por cuya autoridad esas leyes continúan siendo leyes”.
