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Sobre la pretendida inconstitucionalidad del aborto: ¿quién dijo tercera cámara?

por 10 agosto, 2017

Sobre la pretendida inconstitucionalidad del aborto: ¿quién dijo tercera cámara?
El requerimiento no logra mostrar que hay aquí una inconstitucionalidad. Lo que alega es que el legislador, al tomar en cuenta el interés de la mujer en tres casos calificados, ha “armonizado” incorrectamente los bienes en juego. Pero, en la medida en que las mujeres existen y tienen derechos dignos de protección constitucional, esto no es una queja de inconstitucionalidad, es una queja de desproporcionalidad legislativa. Y con esto los requirentes muestran que son ellos mismos los que están empujando al Tribunal a convertirse en una tercera cámara. Hasta ahora, el Tribunal Constitucional no se ha hecho rogar mucho en esto. Está por verse si de nuevo abandonará su deber de actuar como tribunal para actuar como tercera cámara.
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Los senadores de oposición han recurrido al Tribunal Constitucional (TC) para que este declare la inconstitucionalidad del proyecto de ley de aborto en tres causales. Se trata de un requerimiento pintoresco, que en ocasiones parece una conversación de sobremesa y en otras un estudio histórico crítico de la historia del Código Civil de 1855 que cree oportuno celebrar la “eficacia” de las notas al pie del proyecto de 1841-1845.

Esto implica, por cierto, que parte importante de lo alegado en el requerimiento es derechamente irrelevante: ni las Siete Partidas dictadas en el siglo XIII por Alfonso X el Sabio ni los escritos sobre derecho romano de Andrés Bello tienen, en Chile, consecuencias constitucionales.

Parece que, preocupados por la crítica de que el Tribunal Constitucional es una tercera cámara, los requirentes hubieran hecho un esfuerzo especial para dar a sus argumentos una apariencia “técnico-jurídica”. Pero lo que hace jurídico a un argumento, o un tribunal al órgano que lo decide, no es el número de latinazgos que ocupa. Es el tipo de argumentos que se usan. Y veremos que lo que los requirentes hacen es llevar ante el Tribunal no una cuestión de interpretación jurídica, sino una diferencia en cuanto al modo apropiado de ejercicio de la potestad legislativa. Son ellos los que tratan al Tribunal Constitucional como tercera cámara. Está por verse si el Tribunal, como no lo ha hecho otras veces, resiste la tentación de seguirles el juego.

Pero la innecesaria aridez jurídica del requerimiento puede tener otro efecto: puede inducir a algún ciudadano interesado a no leerlo críticamente, bajo el supuesto de que para evaluar la corrección de sus argumentos hay que tener acceso a la razón jurídica, a esa “técnica” que solo los abogados y juristas manejarían. Me interesa especialmente mostrar que no es así, que ese ciudadano debe continuar leyendo, que el requerimiento no es “técnico” en ningún sentido relevante.

Para hacerlo, será necesario ir argumento por argumento, lo que hace a este texto inusualmente largo para El Mostrador. El lector me concederá, espero, que esa extensión se compara favorablemente con las 70 páginas del requerimiento.

Estructura del requerimiento

El requerimiento se estructura en cuatro partes, de las cuales la segunda (que aparece como una de dos secciones con el número “I”) contiene (entre otras cosas) lo que es relevante.

La Sección I se denomina “proyecto de ley” e incluye, en la subsección 1, el texto completo del proyecto de ley; en la subsección 2, las normas que según los requirentes son inconstitucionales (es decir, todo el proyecto, salvo dos frases que disponen que el acompañamiento al que la mujer tiene derecho puede ser otorgado por instituciones de la sociedad civil; es divertido que ellos pretendan eliminar por inconstitucional la regla que dispone que la mujer tiene derecho al acompañamiento, pero salvar la regla que se refiere “al acompañamiento al que la madre tiene derecho”); la subsección 3 agrupa algunos argumentos que los grupos que se oponen al aborto, pero que no tienen, en el contexto del requerimiento, relevancia jurídica alguna.

La sección II (que en el requerimiento aparece como una segunda sección “I”) contiene los argumentos en virtud de los cuales los senadores alegan la inconstitucionalidad del proyecto, y será analizada con detalle más abajo. La sección III (que aparece como sección “II”) enumera las inconstitucionalidades que los requirentes encuentran en el proyecto y la sección IV (“III”) contiene las conclusiones.

Aclaraciones de sobremesa

En la primera sección el requerimiento explica que el proyecto impugnado no contiene una “mera despenalización” (pp. 10-13), que se trata de “aborto” y no “interrupción del embarazo” (pp. 13-16); que es falso que el proyecto “no impone nada a nadie” (pp. 16-17); y, por último, que aunque es perfectamente adecuado que la “lex artis” médica permita la realización de aborto terapéutico, es inconstitucional que lo haga la ley (pp. 17-18).

Las tres primeras de estas aclaraciones sobre el “objetivo central y significado de las normas impugnadas” son enteramente irrelevantes, y nada depende de ellas. La demostración de esto es que, incluso si esas afirmaciones fueran incorrectas, los requirentes seguirían alegando que el proyecto es inconstitucional.

  1. Sobre “despenalización”. Los senadores distinguen “despenalizar” de “legalizar” y “legitimar”. Esto puede ser relevante para la discusión legislativa, pero es irrelevante en la discusión constitucional. La “despenalización” puede tener diversos sentidos. Por ejemplo, en 2003 se despenalizó la colusión con el argumento de que había medios alternativos de persecución que eran más eficaces. Aquí hubo despenalización pero no modificación del carácter de ilícito del acto. En 1994 se despenalizó el adulterio (este es, de hecho, el ejemplo de “despenalización” que el requerimiento invoca). Según el requerimiento, lo que hace a este también un caso de “despenalización” es que el adulterio siguió siendo ilícito pese a la eliminación de la pena penal.

Es decir, según el requerimiento la situación del adulterio es la misma que la de la colusión después de 2003; en ambos casos se trata de una conducta que sigue siendo ilícita, pero que no tiene sanción penal. Esto es claramente un error. Lo que se dijo en 2003, para justificar la despenalización de la colusión, era que así era posible perseguirla más eficazmente, y por eso ella siguió siendo ilícita. Pero el sentido de la despenalización del adulterio era reconocer que la cuestión de la fidelidad matrimonial era una cuestión que afectaba las relaciones entre los cónyuges pero no los deberes públicos de cada uno.

En esto, la despenalización del adulterio fue análoga a la despenalización de la sodomía libremente consentida entre adultos: se trata ahora de acciones que quedan en la esfera privada de las personas. Y como quedan en la esfera privada de las personas, el derecho genérico que las personas tienen a conducir su vida privada sin interferencia se aplica también aquí, aunque en el caso del adulterio haya consecuencias civiles (así, por ejemplo, sería ilícito que un empleador se negara a contratar a una mujer porque esta ha cometido adulterio, alegando que se trata de un acto ilícito).

Los senadores dicen que la ley de aborto en tres causales no “despenaliza” porque, junto con remover la sanción penal, el proyecto “legitima” el aborto, puesto que lo “lo reconoce y tutela como derecho subjetivo, es decir, como facultad que su titular puede exigir a otros” (p. 11). Esto es un error: al remover la sanción penal, el aborto en esos casos pasa a ser un tratamiento médico posible de ser elegido por la mujer en esos casos. En consecuencia, se aplica a dicho tratamiento el régimen general de los tratamientos médicos, que pueden ser exigidos por los pacientes.

Pero todo esto es irrelevante. Para ver por qué, imaginemos un proyecto que, en vez de reconocer y tutelar un “derecho al aborto”, solo removiera el tipo penal respectivo, sin disponer que la mujer puede exigirlo a nadie. Si ya no hay tipo penal, el mercado se encargaría de ofrecer el servicio respectivo, tal como hay moteles que prestan servicios que facilitan el adulterio. La mujer no tendría “derecho” a exigirlo, pero sí a contratar con quien quisiera prestar el servicio. ¿Dirían los requirentes que entonces el aborto sería constitucional? De su propio argumento más adelante se sigue que no. En consecuencia, la constitucionalidad del proyecto no depende de que se trate de lo que ellos llaman “legitimación” en vez de “despenalización”.

  1. La diferencia entre “interrupción voluntaria del embarazo” y “aborto”. El requerimiento insiste en que el proyecto es uno de aborto y no de “interrupción del embarazo”. De nuevo, nada en el argumento depende de esto, pero vale la pena atender a esta parte del requerimiento porque muestra cómo los requirentes son indiferentes a la perspectiva de la mujer.

Lo que diferenciaría al aborto de la interrupción del embarazo es que, en el primer caso, se busca terminar con la vida del no nacido, mientras que en el segundo lo buscado sería solo terminar el embarazo. Indagando en las mentes de mujeres futuras, los senadores afirman que aquí se trata de lo primero, porque “se elige deliberada, autónoma y directamente terminar con la vida de un ser humano inocente” (p. 14; los senadores ignoran tan radicalmente la perspectiva de la mujer que ni siquiera pueden nombrarla, por lo que aquí usan el pasivo: no nos dicen quien elige, sino que se elige).

Esta afirmación es totalmente gratuita, porque es perfectamente posible que la mujer no desee terminar con la vida de un inocente, sino solo interrumpir el embarazo. Por cierto, de la interrupción del embarazo se seguirá necesariamente la “terminación de la vida de un ser humano inocente”. Por eso la distinción a mí me parece un poco bizantina. Pero los senadores no pueden decir esto, porque lo que niegan a la mujer se lo conceden sin problemas al médico tratante. En efecto, si el médico realiza un tratamiento a sabiendas de que él ciertamente producirá la muerte del feto, no hay aborto, porque el médico no quiere la muerte del no nacido sino salvar la vida de la mujer. ¿Y por qué no decir lo mismo de la mujer? ¿Por qué no decir que ella quiere terminar su embarazo, no terminar con la vida del no nacido, aunque en ambos casos la consecuencia necesaria y conocida será la muerte del no nacido? A los médicos todo, a la mujer nada.

  1. El proyecto “no impone nada a nadie”. Luego, los requirentes dicen que es falso que el proyecto “no impone nada a nadie”, porque “obliga a los servicios de salud a realizar la prestación requerida” (p. 16). Como ya hemos visto, no es el proyecto el que implica esta obligación, sino el hecho de que, por despenalizado que sea el aborto, este pasa a estar cubierto por el régimen general de los derechos del paciente. Pero en todo caso esto es también impertinente, porque ya hemos visto que, conforme al argumento de los requirentes, si la ley solo permitiera a los prestadores médicos ofrecer el servicio en el mercado, ellos seguirían diciendo que se trata de un proyecto inconstitucional.
  2. Bien para la lex artis, inconstitucional para la ley. Esta primera sección concluye con una referencia a la primera causal (aborto terapéutico). El argumento aquí no es impertinente, como los anteriores, sino simplemente insólito. Porque los requirentes dicen que no hay problema constitucional en que, autorizados solamente por la lex artis, los médicos practiquen abortos terapéuticos, pero que la ley no puede darle derecho a la mujer a requerir ese tratamiento en esos casos. Ellos dicen que no es problemático el aborto que resulta ser una consecuencia ineludible e inevitable del tratamiento, pero si es inconstitucional que la ley permita a la mujer decidir y pedir el aborto cuando está en riesgo su vida. Esto, como ya hemos visto, es totalmente incoherente y carece de sentido. Si el aborto es consecuencia conocida, inevitable e ineludible del tratamiento, el que quiere el tratamiento quiere el resultado. Lo que se llama “la doctrina del doble efecto” (el que realiza la acción A con el fin de obtener B y de paso causa C, no es responsable de C) solo es sostenible en la medida en que hay una razonable expectativa de que la consecuencia no querida no se producirá. Si un determinado resultado es consecuencia conocidamente inevitable e ineludible de una acción voluntaria, parece hipócrita insistir en que se trata de una consecuencia no querida.

Despejando el argumento central en la Sección II

Como está dicho, es en la Sección II donde está el argumento del cual depende la suerte del requerimiento. Aunque la sección es larga (pp. 19-54), en realidad el argumento puede formularse con bastante brevedad. Conforme al texto constitucional,

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

  1. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer”.

Los senadores creen que el inciso segundo del Nº1 del artículo 19 implica que el legislador “obra sometido a la constitución solo cuando legisla para que el que está por nacer continúe vivo hasta su nacimiento” (p. 22). El legislador habría incumplido este deber al legislar autorizando el aborto en tres causales, por lo que ese proyecto sería contrario a la obligación que la Constitución impone al legislador.

El argumento es constitucionalmente insostenible, como veremos, pero antes hay que sacar del camino más observaciones irrelevantes.

Una lata explicación de la historia de la regla irrelevante, una somera e incompleta relación de la historia de la regla aplicable

La subsección 3 de esta sección II contiene una larga explicación del “origen y finalidad” de los artículos 74 y 75 del Código Civil. El objeto de esta larga sección es negar lo que evidentemente fluye de estos dos artículos del referido Código. Conforme al artículo 74, “la existencia legal de toda persona principia al nacer”; conforme al artículo 75, “la ley protege la vida del que está por nacer”. La lectura obvia de estos dos artículos es que la protección que la ley da al no nacido no es la protección que corresponde a una persona, porque la personalidad comienza por el nacimiento.

Todo esto es bastante claro, y fluye naturalmente de los dos artículos mencionados del Código Civil, pero es irrelevante para lo que ahora estamos discutiendo. Porque lo que importa en este caso no es lo que contiene el Código Civil, sino lo que dispone la Constitución. Y en este punto el requerimiento adopta un giro excéntrico. Porque se dedica latamente a indagar en la historia del Código Civil de 1855, en los diversos proyectos de Código Civil de Andrés Bello (pp. 26-28, 31-32), e incluso en proyectos anteriores, como el de Mariano Egaña (pp. 24-25); en los textos de Andrés Bello sobre derecho romano (pp. 28-30), ¡y hasta en las 7 partidas de Alfonso X el Sabio, del siglo XIII! (pp. 32-35).

En realidad la cuestión es obvia. Ya hemos observado que, si los requirentes tienen razón, el legislador tendría el deber de prohibir a la mujer embarazada fumar durante el embarazo o practicar deportes que aumentaran el riego de una pérdida. La realidad y el sentido común, por su parte, indican que el legislador debe tomar en cuenta sus diversos deberes de protección. Las mujeres, como todas las personas, nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y el legislador tiene que tomar en cuenta eso al momento de decidir cómo proteger la vida del que está por nacer.

Esta acuciosa y extensa recopilación de antecedentes es totalmente impertinente para la cuestión, porque lo que importa en este caso no es lo que dispone el Código Civil o cuáles eran las ideas de Andrés Bello sobre diversas materias de derecho romano, sino qué es lo que significa el inciso segundo del número 1 del artículo 19 de la Constitución. Y es curioso que se dediquen tantas páginas al intríngulis de la historia del (impertinente aquí) Código Civil, mientras que la historia de la regla central invocada por los requirentes es descrita someramente (pp. 36-39).

En efecto, el requerimiento se refiere breve y someramente a la discusión que, sobre lo que hoy es el artículo 19 Nº1, especialmente su inciso 2º, hubo en la comisión redactora de la nueva Constitución, la llamada “comisión Ortúzar”. La razón de esta consideración tan somera es que está perfectamente registrado que la posición que el requerimiento asume fue defendida en la Comisión de estudios, pero fue categóricamente derrotada. En efecto, Jaime Guzmán y Alejandro Silva Bascuñán sostuvieron que la Constitución debía derechamente prohibir el aborto, pero se enfrentaron al resto de la comisión que creía que la Constitución debía dejar un margen para el legislador en casos especiales (como las tres causales). Por eso, como se expresó en el Informe con Ideas Precisas de la Comisión de estudios, que el requerimiento cita, “la comisión estimó, sin embargo, conveniente dejar entregada al legislador la protección de la vida del que está por nacer”.

Es importante detenerse en esta última expresión y explicar qué quiere decir que la protección de la vida del que está por nacer “quede entregada al legislador”. Para entender esta expresión, es útil preguntarse en qué casos ella no quedaría entregada al legislador, qué otras opciones podría el texto constitucional haber adoptado.

En la comisión Ortúzar se discutieron dos posibles soluciones alternativas, y ambas fueron desechadas. La primera fue la de Guzmán: el aborto es en todo caso homicidio y, por consiguiente, debe ser prohibido por la propia Constitución. Es decir, la Constitución debía contener una decisión explícita y contraria al aborto. La segunda posición fue la de Alejandro Silva Bascuñán, que compartía con Guzmán la condena del aborto en todo caso. La solución de Silva Bascuñán era que la Constitución debía “mantener silencio y que se desprendiera la condenación del aborto de la filosofía que ya se colocó como básica en el capítulo primero” (sesión 87). Como puede observarse, en ambos casos la Constitución no “dejaría entregada” la cuestión al legislador.

Frente a estas dos soluciones alternativas resulta claro qué es lo que significa que la Constitución deje entregada la cuestión al legislador: que precisamente no se pretende excluir al aborto, ni explícita ni implícitamente, y que el legislador deberá decidir cómo proteger la vida del que está por nacer atendiendo también a los demás deberes de protección que tiene.

Esto fue expresamente discutido y decidido en la Comisión de estudios, lo que el requerimiento oculta.

En efecto, cuando ya se había llegado a un acuerdo que, en lo que nos interesa, era el texto actualmente vigente, el presidente de la comisión aclaró que todas las constancias en el Acta que quedaran serían “en el entendido que al referirse a esta forma de aborto –el aborto terapéutico– se está señalando la forma principal que, probablemente, podrá considerar el legislador, pero no se atrevería a afirmar que es la única… Aun cuando no se atreve a precisar cuáles son los casos, no cree que, en conciencia, el único sea el aborto terapéutico” (sesión 90). Este resumen de la posición de la Comisión llevó a Jaime Guzmán a mostrar su tan publicitada sensibilidad con el tema de los derechos humanos (esta reunión es de noviembre de 1974): “El señor Guzmán… desea dejar testimonio de su opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la constitución no vaya a tomar una definición en esta materia que, a su juicio, es la única conciliable con los derechos humanos que hoy día, lamentablemente, están muy deteriorados en el mundo” (sesión 90).

Lo anterior muestra que el requerimiento, que pretende leer en el inciso 2º del artículo 19 Nº 1 una prohibición categórica de toda forma de aborto, simplemente ignora lo que significan las palabras: insiste en asumir que lo que el inciso 2º significa es exactamente lo contrario de lo que significa. Su desprecio por las palabras lo lleva a entender la expresión “queda entregado al legislador” como si significara precisamente “no queda entregado al legislador”. Y lo hace a sabiendas.

¿Por qué digo “a sabiendas”? Porque los senadores requirentes y su abogado patrocinante conocen esta historia, saben qué se discutió en la comisión Ortúzar, y saben qué opinaron Guzmán, Silva Bascuñán y los demás. Saben, en otras palabras, que el sentido del inciso 2º del artículo 19 Nº 1 no era reforzar la protección de un constitucionalmente inexistente “derecho a la vida” del no nacido, sino delegar en el legislador la decisión. Y porque lo saben lo ocultan. Pero, al mismo tiempo, invocan latamente la historia de los artículos 74 y 75 del Código Civil. Esto es prácticamente un reconocimiento de mala fe, un intento de manipulación del tribunal. Uno esperaría que, como ocurre a veces en las otras cámaras, incluso la bancada afín a los senadores requirentes se resista ante este intento de manipulación.

La competencia del legislador y su “delimitación”

El requerimiento luego se detiene, por fin, en el sentido del inciso 2º del Nº1 del artículo 19. Primero aclara que “proteger” es “resguardar de un perjuicio o peligro, amparar, favorecer o defender” en este caso la vida del que está por nacer (p. 39). Esto es correcto, aunque no nos deja más allá de donde nos deja el diccionario.

Luego el requerimiento da un paso adicional, donde se revela que todo el argumento es insostenible. Porque hasta ahora el requerimiento ha aclarado lo que es obvio de la lectura del inciso 2º del Nº 1 del artículo 19: que él impone al legislador un deber, el de proteger la vida del que está por nacer. Uno podría preguntarse por qué fueron necesarias 39 largas páginas para llegar a este punto, que fluye naturalmente del sentido obvio de las palabras de esa regla. Y ahora, en la página 40, aparece por fin el argumento del requerimiento:

“En consecuencia, toda ley que, en la especie, no se rija por ese verbo rector (el verbo 'proteger') desbordará la delimitación intrínseca de la competencia dada al legislador y constituirá un signo inequívoco de que el legislador no ha sometido su obrar a la constitución y ha infringido el mandato expreso de ésta. Un obrar semejante, además de ser contrario a la constitución, es aquel para el cual –y por la misma razón– el legislador no es competente” (p. 40).

Esto parece un sinsentido. ¿El legislador no puede hacer nada más que proteger la vida del que está por nacer? ¿Acaso no puede fortalecer la educación pública, subir o bajar impuestos, y hacer muchas otras cosas? Por cierto que puede: el legislador tiene una competencia regulatoria general.

Quizás anticipando esta objeción, los senadores aclaran sus dichos: “Tratándose de la vida del que está por nacer, el legislador solo es competente para proteger. Si actúa de modo contrario, además de desbordar su competencia, infringe el mandato expreso de la constitución” (p. 40, destacado agregado).

Pero ¿qué quiere decir “tratándose de la vida del que está por nacer”? ¿Significa, por ejemplo, “tratándose de cualquier ley que pueda afectar la vida del que está por nacer”? ¿Qué hay de la ley del tabaco? ¿Tiene el legislador competencia para hacer algo más que prohibir a la mujer embarazada fumar? Y si se dictara una ley de deportes extremos, ¿quiere decir eso que el legislador solo tendría competencia para prohibir a la mujer embarazada realizar deportes que aumentaran el riesgo de una pérdida? Todo esto es absurdo: el inciso 2º del Nº1 del artículo 19 no crea una competencia legislativa especial. La competencia que tiene el legislador para legislar es la competencia regulatoria general ya aludida. El inciso 2° del N°1 le impone un deber de protección en el ejercicio de esa competencia general.

Esto es importante porque lo que el legislador habitualmente hace es armonizar deberes de protección concurrentes. Así, cuando la Constitución asegura el derecho al honor, impone al legislador el deber de protegerlo. Esto es indudable, porque este es al menos uno de los sentidos de reconocer derechos constitucionales: imponer al legislador el deber de protegerlos y optimizarlos (por eso imponer al legislador el deber de proteger la vida del que está por nacer muestra que no hay un derecho a la vida envuelto en ese caso).

Pero sería absurdo decir que, en lo que se refiere al derecho al honor, el legislador solo tiene competencia para protegerlo. Porque la Constitución también impone al legislador el deber de proteger la libertad de expresión, y sería contradictorio con lo anterior decir que, tratándose de la libertad de expresión, el legislador solo tiene competencia para proteger.

La razón es obvia: la protección unilateral del derecho al honor limitaría severamente el derecho a la libertad de expresión, y la protección incondicional del derecho a la libertad de expresión desprotegería considerablemente el derecho al honor. Lo que la Constitución encomienda al legislador es que cumpla todos sus deberes de protección, para lo que en algunos casos deberá circunscribir, restringir, o limitar uno para hacerlo compatible con el otro.

Por eso es simplemente falso decir que “la ley que, conforme a la constitución, protege la vida del que está por nacer no puede ser la misma que lo desprotege” (p. 54). Esto no es sostenible como descripción de la configuración constitucional de la potestad legislativa. Ya hemos visto que la ley que protege el derecho al honor es la misma que, para salvaguardar la libertad de expresión, lo desprotege. Pero la cuestión puede ser generalizada: la ley que protege el medio ambiente es la misma que lo desprotege, permitiendo actividades económicas que pueden afectarlo; la ley que persigue y promueve la eficacia de la persecución penal es la misma que la dificulta, al proteger los derechos de los imputados, etc. Esto es lo que hoy está de moda llamar “juicio de proporcionalidad” o “de ponderación”, y es la caracterización básica del sentido de las decisiones legislativas. Ahora nos enteramos que los requirentes llevan al menos 4 años legislando… ¡sin saber siquiera en qué consiste legislar!

Tiene razón el requerimiento, entonces, cuando alega que el legislador tiene el deber de proteger la vida del que está por nacer. Pero el legislador tiene muchos otros deberes de protección. Todos estos otros deberes son radicalmente ignorados en el requerimiento.

Para mencionar solo uno de ellos, el legislador debe proteger la igual libertad y dignidad de las mujeres (art. 1º inc. 1º). ¿O es que los senadores negarán este segundo deber? Y si se admite la concurrencia de deberes, entonces resulta obvio el sentido del inciso 2º del Nº 1 del artículo 19, lo que significa que la Constitución haya “dejado entregada al legislador” la cuestión de la protección de la vida del que está por nacer: el legislador tiene competencia para determinar cómo dar cuenta de sus diversos deberes de protección, y eso es exactamente lo que hace la ley de aborto en tres causales.

En realidad la cuestión es obvia. Ya hemos observado que, si los requirentes tienen razón, el legislador tendría el deber de prohibir a la mujer embarazada fumar durante el embarazo o practicar deportes que aumentaran el riesgo de una pérdida. La realidad y el sentido común, por su parte, indican que el legislador debe tomar en cuenta sus diversos deberes de protección. Las mujeres, como todas las personas, nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y el legislador tiene que tomar en cuenta eso al momento de decidir cómo proteger la vida del que está por nacer.

Por cierto, como ocurre en las discusiones legislativas, es parte de nuestra experiencia política que estos juicios de proporcionalidad son controvertidos, y no es raro que haya desacuerdo en cuanto al modo en que los diversos deberes del legislador han de ser compatibilizados. Eso es precisamente lo que se discute al momento de aprobar una ley. Esa es la diferencia entre el juicio político de los legisladores y lo que los profesores nos dicen que es el juicio “técnico-jurídico” del Tribunal Constitucional.

¿Es esto una manera de negar el contenido del inciso 2º del Nº 1 del artículo 19? ¿Es que entonces el legislador puede decidir lo que quiera respecto de la vida del que está por nacer? La respuesta es negativa. El legislador debe encontrar un balance entre sus diversos deberes de protección, pero para estar dentro de los márgenes constitucionales el balance debe proteger la vida del que está por nacer.

Por consiguiente, la única pregunta constitucionalmente relevante es si la ley de aborto en tres causales puede ser descrita diciendo que ella desprotege totalmente la vida del que está por nacer. Y cualquiera que conozca el contenido de ese proyecto de ley puede apreciar que la respuesta a esta pregunta es negativa: el aborto continúa siendo delito en todos los demás casos, y esta ley busca especificar con detalle los casos en que concurren estas causales. Describir la situación del sistema jurídico chileno, en el caso de que la ley de aborto en tres causales fuera aprobada, diciendo que desde entonces la ley chilena desprotegería totalmente la vida del que está por nacer, es solo un caso más de ese lenguaje exagerado y tremendista que los litigantes (especialmente ante el Tribunal Constitucional) suelen utilizar por razones retóricas, pero que no tiene realidad alguna.

El insulto final

El requerimiento destaca, al inicio, que los requirentes “no solo reconocemos, empatizamos y adherimos al sufrimiento y al dolor que la madre y las demás personas afectadas, incluyendo al que está por nacer –el más débil y vulnerable de todos– cuando se enfrentan las tres situaciones extremas y excepcionales que pretende regular el proyecto de ley” (p.2).

Por cierto, se trata de tres situaciones extremas y excepcionales en que la continuación del embarazo impone sobre la mujer una carga inusualmente alta. Si la perspectiva de la mujer que sufre esta carga fuera visible para los senadores, ellos notarían que el proyecto intenta armonizar dos cuestiones importantes, y que por eso es que no puede decirse que es inconstitucional.

Pero hacia el final de su presentación los senadores muestran que ellos no ven en absoluto a la mujer, que la perspectiva de esta (a la que no nombran: el requerimiento usa la palabra “mujer” hacia el final, cuando citan o comentan el mensaje del proyecto de ley, porque este lo usa) simplemente les resulta indiferente, pese a su declaración de buena crianza de la página 2. Porque ellos alegan que el proyecto no satisface la exigencia mínima de racionalidad. Esta exigencia mínima es que haya “entre los fines proclamados por la regulación” y “las disposiciones efectivamente aprobadas” una “elemental conexión racional” (pp. 49-50). Y de acuerdo a los senadores requirentes, esto no es así. El proyecto sería, según ellos, “arbitrario”, en el sentido de que sería totalmente irracional, “pues la armonización presuntamente buscada por la iniciativa –entre la vida de la madre y la del que está por nacer– materializa concediendo a la mujer un derecho, en las tres causales, para poner término directamente a la existencia del no nacido, en incluso exigir a terceros la realización de estos actos occisivos” (pp. 55-56).

Aquí, por cierto, a los propios requirentes se les ha olvidado la tan humana y amable declaración que hicieron en la página 2, de que ellos reconocían, empatizaban y “adherían” (?) al sufrimiento y al dolor “que la madre y las demás personas afectadas” experimentan en estas “tres situaciones extremas y excepcionales”. Ahora los senadores hablan como si la regulación de estas tres causales fuera todo lo que habrá en el sistema jurídico en relación con la vida del que está por nacer, y entonces acusan que “no hay equilibrio ni armonización alguna cuando el legislador (…) autoriza el total sacrificio de la vida de este último (el que está por nacer), la absoluta subordinación –hasta su misma supresión– de este bien ante la expresión de voluntad de la madre”.

Pero esto es de nuevo ese lenguaje exagerado propio de estos requerimientos, y para notar esto basta apelar a lo que los mismos senadores han dicho al principio: si el proyecto es aprobado, el aborto estaría genéricamente prohibido salvo en tres casos “extremos y excepcionales”, en los que el reconocimiento de que la mujer también existe justifica reconocerle a ella un derecho a decidir si continuar o no el embarazo. Si ni siquiera en estos tres casos la mujer tiene una voz que deba ser escuchada, eso solo puede querer decir que la mujer no cuenta, que no hay nada que tomar en consideración desde el lado de la mujer. Y, claro, si la perspectiva de la mujer que debe asumir un embarazo especialmente gravoso debe ser total y radicalmente ignorada, entonces el proyecto es efectivamente arbitrario e irracional.

Conclusión: ¿quién trata al Tribunal como una tercera cámara?

Como puede observarse, el requerimiento no logra mostrar que hay aquí una inconstitucionalidad. Lo que alega es que el legislador, al tomar en cuenta el interés de la mujer en tres casos calificados, ha “armonizado” incorrectamente los bienes en juego. Pero, en la medida en que las mujeres existen y tienen derechos dignos de protección constitucional, esto no es una queja de inconstitucionalidad, es una queja de desproporcionalidad legislativa. Y con esto los requirentes muestran que son ellos mismos los que están empujando al Tribunal a convertirse en una Tercera Cámara.

Hasta ahora, el Tribunal Constitucional no se ha hecho rogar mucho en esto. Está por verse si de nuevo abandonará su deber de actuar como tribunal para actuar como tercera cámara.

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