Debate
La ley que permite la interrupción del embarazo se promulgó, pero aún no entra en vigencia. ¿Este fallo sentará un precedente? ¿Por qué es tan interesante desde lo jurídico penal? ¿Qué pasará en estos meses en que la ley aún no se implementa si una mujer solicita un aborto? Responden tres abogados con tres miradas distintas.
“Además de alegrarme, esto es jurídico-penalmente interesantísimo. Opera la Ley más favorable, pero sin que se cumplieran los requisitos”, escribió en su cuenta de twitter el profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile, Jaime Winter, cuando el Poder Judicial informó a través de sus redes sociales sobre el sorpresivo fallo de un tribunal en Copiapó, que sobreseyó a un médico que practicó dos abortos, uno a una menor de edad que fue violada por su padrastro, y otro a una mujer adulta que fue drogada para ser vejada.
A petición del Ministerio Público y Defensoría, el Juzgado de Garantía de Copiapó decidió quitar todo cargo debido a que, tras la promulgación de la Ley que modifica el artículo 19 del Código Sanitario y despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, los hechos por los cuales se les acusaba no son constitutivos de delito.
El facultativo se encontraba imputado por el Ministerio Público por dos delitos de aborto, uno practicado en el año 2012 a una menor de 14 años, quien fue violada por su padrastro, el que recibió una sentencia condenatoria por este ilícito. El segundo caso es de una mujer adulta, que según la Defensoría Penal Pública fue víctima de violación tras ser dopada y que, por lo tanto, no podía consentir esa relación sexual, causa que data de mayo de 2015.
El magistrado Víctor Santana manifestó que “considerando el tenor del artículo 18 del código penal, que establece la irretroactividad de la ley penal, pero solo cuando se trata de incorporar o tipificar un nuevo delito o establecer una pena más gravosa, pero sí es retroactiva en la medida que una nueva ley exime, destipifica un delito o establece una pena más benigna, claramente debemos considerar esta ley y por lo tanto, al día de hoy, los hechos no son constitutivos de delito”. Tanto el Ministerio Público como la Defensoría renunciaron a los plazos para la interposición de recursos.
Hablamos con Jaime Winter para que nos explicara por qué considera tan interesante jurídica y penalmente este fallo y muy amablemente nos explicó. “La ley crea una causal de justificación. Esto significa que el acto, si bien coincide con la descripción legal (tipicidad) del aborto, el Derecho no lo desaprueba en ese caso. Para que la causal se configure es necesario que se cumplan algunos requisitos, que esencialmente son dos:
1. Que un equipo médico acredite la violación
2. Que no se haya superado una cierta etapa gestacional”, comienza.
Y luego agrega que “cuando hay una nueva ley más favorable para el imputado es obligación aplicar esa nueva ley: no podemos tener en la cárcel a alguien por algo que ya no consideramos que sea delito. Por ejemplo, cuando se derogó la sodomía entre adultos como delito, habría sido ridículo mantener en la cárcel a una persona básicamente por ser gay, cuando el delito ya no era tal”.
En eso concuerda plenamente el abogado penalista Juan Pablo Sánchez, quien dice estar “absolutamente de acuerdo con el sobreseimiento. En línea de que la ley penal se puede aplicar retroactivamente en los casos que se describen”.
Pero el profesor Winter considera que este caso es distinto. ¿Por qué? “Por los requisitos para configurar la causal de justificación. Es evidente que la junta médica no se hizo, porque esa junta médica es sólo para casos de aborto por violación. A pesar de que en ambos casos hay sentencia que acredita el aborto, la forma que establece la ley es la junta médica. El juez, entonces, ha aplicado un criterio de analogía, es decir, ha aplicado un criterio similar al de la ley: si se necesitaba acreditar la violación, qué mejor que una sentencia. El problema es que el Derecho penal es de legalidad estricta. Esto significa que la analogía está prohibida. Esto es claro cuando perjudica al imputado. Pero hay distintas opiniones de si la analogía está prohibida cuando beneficia al imputado. Ahí hay un primer foco problemático”, opina.
Y continúa: “El segundo problema es saber si se acreditó ante el juez la etapa gestacional del feto. Si supera las semanas permitidas por la ley, entonces no estaría dentro de la causal. ¿Cómo es posible acreditar eso si el propio médico es imputado? El tercer y último problema es que la ley tiene un espacio de vacancia de 90 días. Esto es, la ley tiene una norma transitoria que dice que entra en vigor sólo 90 días después de su publicación. La razón de esto es, me imagino, poder organizar todos los temas administrativos para que en la práctica los hospitales puedan llevar a cabo las interrupciones del embarazo. Pero en el intertanto, esa ley no se puede aplicar. Ahí el criterio del tribunal tuvo que ser que ante la existencia de una voluntad del legislador ya expresada en cuanto a despenalizar no cabe obviarla”.
Sánchez, en cambio, opina que “hay que devolverle la dignidad a la mujer violada que queda embarazada, cargar con un hijo producto de ese hecho repudiable para toda la vida no es justo. La revictimización de la mujer será de por vida. Y es un hecho que se va aplicar, se fijó un precedente. De hecho, el fiscal, defensa y juez no tuvieron dudas”.
Winter no concuerda: “Difícil que un tribunal de garantía en Copiapó siente un precedente. Hay que estar atento a si alguna Corte de Apelaciones o la Suprema se pronuncian y hay que ver si la Fiscalía (y secundariamente la Defensoría) hacen algún instructivo. En este caso concreto, entiendo que Fiscalía y defensor renunciaron a recursos, por lo que no habrá pronunciamiento de tribunal superior”.
¿Es significativo que sea justo la causal de violación? Según Sánchez «el caso sea una violación sí es relevante, claro que acá la violación está clara. En otros casos de mujeres adultas me imagino deberá haber, al menos, una denuncia previa e investigación del ministerio público».
El Ministerio Público también se pronunció a través del presidente de la Asociación de Magistrados, Álvaro Flores, quien explicó esta mañana en radio Cooperativa que en el caso hipotético en que una mujer busque a un doctor para abortar tras ser violada, «no hay sanción, incluso la ley establece claramente que el hito, el momento desde que opera la ausencia de persecución penal, que esto se despenaliza, es el acto de promulgación».
Es un avance, pero falta demasiado
Alicia Herrera, abogada feminista que colabora con la Red Chilena Contra la Violencia Hacia las Mujeres, está contenta y habla primero sobre el médico, “que realizó el aborto sabiendo que podría ser condenado. Actuó conforme a sus parámetros de equidad y justicia. Es una sentencia justa, ya que la carpeta investigativa tiene los hechos. Y si el ministerio público no apeló debe ser porque esa causa y los vejámenes que sufrió esa niña de 14 años deben ser enormes. Además aquí aplica el concepto de retroactividad de la ley penal, el principio pro reo”.
Alicia se detiene en lo positivo de este fallo para las decenas de casos que le ha tocado llevar. “Conocí el caso de una mujer de 30 años, que había sido violada por su padrastro. Tenía dos hijos, uno de ellos lo tuvo a los 14 años. Solamente denunció cuando su hija creció por temor a que no se repitiera la historia. Sólo entonces denunció la violencia que sufrió. Su madre nunca la apoyó y guardó silencio porque este hombre era proveedor. En este caso las secuelas repercuten en esta mujer, que creyó que vivir así era normal”, relata con emoción.
Y agrega: “Los abusos sexuales y violaciones han aumentado en menores de edad. Además las víctimas denuncian años más tarde lo sufrido. Estos delitos debiesen ser imprescriptibles, ya que la víctima sufre de por vida y el agresor esto lo vuelve una práctica repetitiva. Los casos son aún más complejos en niños que aún no se dan a entender y sufren abuso sexual. Chile debe modificar estas normas y alertas sobre abusos sexuales o violaciones de niños. Esto es un tema país, que requiere actualizarse por los avances tecnológicos. Este fallo me parece un avance y espero que ahora se actualicen protocolos de denuncias de abuso sexual y violaciones de niños, niñas y adolescentes, que se tipifiquen delitos tecnológicos de pornografía infantil, trata de personas, prostitución, que hoy requieren atención».
