La doble maternidad

El fallo de un Tribunal de Familia, que ha reconocido la doble maternidad de una pareja de mujeres que engendraron hijos con un sistema de reproducción asistida, ha sido objeto de una serie de acusaciones que vale la pena despejar, puesto que se trata de un fallo muy importante en el reconocimiento de derechos de los niños y sus familias.

La primera acusación es que se trataría de una simulación o una colusión, dado que las partes estaban de acuerdo y, por lo tanto, no existía la controversia que justificaría la intervención de un juez.

Esta crítica desconoce la diferencia entre la justicia civil patrimonial y la de familia. En esta última, es común que las partes estén de acuerdo y que acudan al juez para que autorice o valide la aplicación de una regla para la que no basta el consenso de las partes, el caso más habitual es el divorcio de común acuerdo. Pero, además, el fallo del juez no se basa solo en el acuerdo de las partes (colusión), sino en la prueba que se presentó acerca de la realidad de lo planteado por las partes.

[cita tipo=»destaque»]¿No debe acaso un juez realizar la tradicional tarea de integrar la ley cuando hay un vacío? No se trata de permitir lo que está prohibido ni de crear una forma de paternidad completamente nueva, solo se trata de completar un vacío de la ley, explicable por la diferencia temporal de las dos leyes en juego y, hacerlo en el mismo sentido en el que la ley ha ido progresivamente desarrollándose, que es hacia el reconocimiento de dos fenómenos nuevos que se estiman valiosos: la fecundación asistida y las familias basadas en parejas del mismo sexo.[/cita]

La segunda crítica es que la jueza se habría comportado como legisladora, al crear una regla contraria a la establecida en la ley. Eso no es efectivo, lo que ocurre acá es la existencia de un vacío legal producido por una multiplicidad de leyes que se han ido dictando en el tiempo, con propósitos distintos y que han generado un espacio de incertidumbre. La resolución de este tipo de problemas es una clásica tarea judicial, establecida en las reglas más tradicionales de interpretación de la ley y por el principio de inexcusabilidad, que impide al juez negarse a fallar ante la falta de norma que resuelva el caso.

El vacío es producto del reconocimiento legal de la constitución de una familia por parte de dos personas del mismo sexo. En efecto, la ley que creó el Acuerdo de Vida en Común dio reconocimiento jurídico a una familia basada en una pareja lésbica, incluso reguló los vínculos entre un conviviente y los hijos del otro. Sin embargo, no abordó la cuestión de la filiación de los hijos que esa familia pudiese traer al mundo.

Con anterioridad, la Ley 19.585 había modificado las reglas de filiación, estableciendo que en los casos de fecundación asistida serían padre y madre el hombre y la mujer que hubiesen recurrido a ese procedimiento. Esta regla modificó completamente el sistema tradicional, ya que a partir de ella es la voluntad de los padres y el uso de la tecnología moderna lo que les otorga el carácter de tales, y no los vínculos biológicos reales o presuntos.

Por lo tanto, es claro que una familia puede constituirse fuera del matrimonio en el marco de un Acuerdo de Vida en Común, también es claro que esa familia puede tener hijos por la vía de la fecundación artificial si es heterosexual. Pero, si se trata de una pareja homosexual, la ley nada dice, no lo prohíbe ciertamente y los actos de cualquier pareja de lesbianas orientados a realizar procedimientos de fecundación asistida son completamente legales. Además, en algunos casos, incluso, pueden tener una base biológica, como es el caso de la ovodonación de una mujer en favor de la otra, esto es, una madre aporta el material genético y la otra el embarazo y el parto.

Amparados en estas dos normas, los miembros de una sociedad dinámica y diversa como la nuestra han venido haciendo lo que los seres humanos normalmente hacemos: buscar el afecto y la estabilidad constituyendo familias. Para eso, han recurrido a los medios disponibles y actualmente hay un número importante de familias formadas por parejas de mujeres y de hombres que tienen hijos producto de diversas fórmulas de fecundación asistida.

Esos hijos tienen dos madres o dos padres, ellos los han criado y así es reconocido por sus grupos de pertenencia, por sus familias ampliadas y por sus comunidades escolares. Esa doble maternidad o paternidad es la base de la identidad de esos niños y su protección en el mundo, son esos dos padres o madres los llamados a proveer su alimento, su educación y su salud.

En consecuencia, tenemos una realidad completamente lícita, incluso promovida por la ley y el Estado, que innumerables veces han proclamado su voluntad de proteger a las familias. Pero en la legislación falta un elemento, hay un vacío, que es la falta de una regla que reconozca la maternidad o paternidad de la familia homoparental que ha recurrido a la fecundación asistida.

¿No debe acaso un juez realizar la tradicional tarea de integrar la ley cuando hay un vacío? No se trata de permitir lo que está prohibido ni de crear una forma de paternidad completamente nueva, solo se trata de completar un vacío de la ley, explicable por la diferencia temporal de las dos leyes en juego y, hacerlo en el mismo sentido en el que la ley ha ido progresivamente desarrollándose, que es hacia el reconocimiento de dos fenómenos nuevos que se estiman valiosos: la fecundación asistida y las familias basadas en parejas del mismo sexo.

Pero, además, la labor de integración que el juez debe realizar se produce en el contexto de mandatos legales como los que están en la Convención de Derechos del Niño, que obligan al juez a procurar la protección de los mismos y el reconocimiento de su identidad. Incluso, cabe plantear que la función de los Tribunales de Familia es la de la protección de la misma y en especial la de sus miembros más vulnerables, como lo deja claro el mensaje de la ley que les dio origen.

En síntesis, el ataque que se ha dirigido al fallo que reconoció la doble maternidad es solo la manifestación de la opinión negativa que al respecto tienen sectores conservadores, pero no son efectivas las acusaciones en cuanto a que se trataría de una simulación o de una resolución contraria al derecho. Es una sentencia que puede ser criticada, como cualquiera, pero que se enmarca en la labor de determinación de la ley que cualquier juez debe desarrollar al resolver un caso particular.