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Ex ministro del TDLC: “La tendencia en Chile es a la concentración, en eso no hay que engañarse”

por 27 julio, 2012

Ex ministro del TDLC: “La tendencia en Chile es a la concentración, en eso no hay que engañarse”
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Javier Velozo —abogado de la Universidad de Chile y doctor en Economía en la Universidad Complutense de Madrid— fue relator y secretario abogado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) hasta 2008. Ese año se transformó en ministro del tribunal, cargó que dejó en mayo pasado.

En su paso por el tribunal, creado en 2003, conoció de cerca casos emblemáticos como el rechazo a la fusión de D&S y Falabella, la aprobación con exigentes mitigaciones a la fusión de Lan y Tam (caso en el que fue el único que rechazó la fusión) y el más polémico de todos, la colusión de las farmacias, el que será sancionado por la Corte Suprema en los próximos días.

Hoy está de vuelta en el mundo privado, próximo a integrarse como socio en un bufete de la plaza, actividad que mezcla con clases de derecho económico en la Pontificia Universidad Católica y en la Universidad Andrés Bello.

Convencido de que los empresarios están aprendiendo a aceptar la fiscalización de la libre competencia, asegura que la concentración en la economía seguirá profundizándose, por lo cual se debiera actualizar la regulación.

Rechaza la idea de aplicar penas de cárcel a fin de evaluar por algunos años el efecto disuasivo de las millonarias multas que puede aplicar el TDLC. Asimismo, plantea cambios para dar mayores posibilidades a los consumidores de obtener el resarcimiento de los efectos negativos de las colusiones.

-¿El TDLC y la FNE tomaron mayor protagonismo con casos como la fusión D&S Falabella y las farmacias?
Diría que el primer caso fue el de Chiletabacos en 2005, luego D&S y Falabella en 2008 y 2009 y después farmacias, que han sido emblemáticos y han permitido ir generando jurisprudencia. Van progresivamente rayando la cancha y definiendo lo que está bien y lo que está mal en materia de libre competencia. Agregaría el caso Lan Tam.

-¿Cómo afectó el ánimo empresarial?
En Chile hasta fines del siglo pasado no existía una cultura de libre competencia en los agentes económicos chilenos. No estaba instalado en el ADN de los empresarios la preocupación por respetar la normativa de libre competencia y eso es un tema cultural que no es culpa de nadie, propio de un país pequeño, que tenía una institucionalidad débil y, por lo tanto, fue generando a lo largo de mucho tiempo una serie de costumbres, no en todos los empresarios, que de alguna manera podrían ser consideradas hoy reñidas con la libre competencia y que en ese momento eran toleradas.

A partir del desarrollo de la institucionalidad, existe mayor conciencia de este tema y se nota en que los empresarios están entendiendo que el beneficiado, cuando las reglas están claras, no sólo es el mercado y los consumidores, sino también las empresas.

Uno lo observa al ver que hay cada día más preocupación de los empresarios por informarse, por asesorarse de estudios jurídicos especializados.

-¿La clase empresarial realmente está consciente que la competencia llegó para quedarse y deben enfrentarla?

Efectivamente Chile es un país pequeño, en muchas áreas de la economía la concentración tiene como motor la necesidad de la búsqueda de la eficiencia, que de alguna manera sólo se acerca con determinados tamaños mínimos eficientes de las compañías y eso hace que naturalmente en muchos mercados la estructura del mercado tienda a concentrarse.

Ese fenómeno de concentración en algunos mercados puede ser mirado como algo positivo, pero en otros mercados no. El problema es complejo, requiere análisis de mercado por mercado, esa es la labor del organismo de competencia y esa concentración puede llegar a ser beneficiosa para los consumidores en algunos mercados. Por tanto, uno no puede hablar en términos generales y absolutos si la concentración es buena o mala. En países pequeños hay tendencia a la concentración.

-¿Están aprendiendo los empresarios a tener visión procompetencia?
Por supuesto que hay de todo. Si me pides opinión general diría que aquellos empresarios que tienen más contacto con el exterior sí tienen una cultura bastante grande, los que no han tenido ese contacto uno puede a veces observar que todavía les falta mayor conciencia de cuáles son las reglas de lo que es aceptable en competencia. Pero uno observa que rápidamente en menos de una década ha habido una valoración de estos temas y no sólo eso, sino temas regulatorios en general.

-¿Falta mejorar la regulación?
Creo que es necesario avanzar en el sistema de control de la concentración. En Chile existe un sistema voluntario, que fue concebido así y mi opinión personal es que en este tipo de temas, el control ex ante de la concentración no debe ser entregado a la voluntariedad de los empresarios, creo que debe ser un sistema que no entrabe los negocios, pero que implique cierta obligatoriedad cuando tienen importancia.

-¿El caso de Cine Hoyts es un ejemplo?
Por ejemplo, y en otros casos de mercados concentrados sería bueno que pasen por un sistema obligatorio y coexista con sistemas voluntarios, porque cuando pones umbrales todo lo que quede por debajo, puede en algunos casos ser consultado. Sin embargo, creo que hay que avanzar sustantivamente en la creación de un sistema eficiente, expedito, pero que convivan, porque hasta el momento el sistema no ha funcionado muy bien en ese sentido.

-¿Por qué?
Porque de las concentraciones que se producen en Chile sólo las que han sido llevadas voluntariamente han sido controladas, y la verdad es que es mejor que sean llevados obligatoriamente, pero que haya diálogo entre la autoridad de competencia y las empresas. Siempre es mejor que en la discusión participen los interesados. Esto, porque en la situación actual participa la autoridad sin posibilidad alguna de diálogo con las empresas y eso lleva a que las medidas no sean las más eficientes y óptimas a veces, sino que además a que no haya un incentivo de las empresas para comprometerse en el cumplimiento de estas medidas, como sí sería si participaran en la formulación de esas medidas. En Estados Unidos y Europa la autoridad conversa con las compañías y acuerdan las medidas mitigatorias sin imponerlas, salvo que sea necesario por no haber acuerdo.

-¿Ocurrió en el TDLC?
La FNE puede conversar con empresas porque no es tribunal, pero el TDLC no puede tener contacto fuera de instancias oficiales con las partes. Por eso nunca ha sido posible que el tribunal converse con las empresas y es un tema que debiera mejorar. Además, los tiempos se deben optimizar, pues dado el procedimiento actual el promedio de los casos bordea ocho meses y debería reducirse bastante.

-¿Hay espacio para continuar la concentración en la economía?
La tendencia en Chile es a la concentración, en eso no hay que engañarse. Va a seguir, es una tendencia muy marcada en las últimas décadas, por tanto, no hay ninguna razón para suponer que esto no va a continuar.

Y es importante que se dote a la institucionalidad de herramientas necesarias para hacer un control efectivo de estas concentraciones. Es necesario crear una institucionalidad más eficiente para hacer este control. Porque ¿cuál es la alternativa al control por institucionalidad de libre competencia? El control por parte de autoridades políticas por vía legislativa, lo que no es bueno, pues por su esencial dinamismo la economía requiere adaptación.

Una buena parte de las concentraciones pueden ser beneficiosas, otras no, por tanto el sistema debe tener un sistema eficiente de filtro de cuáles sí presentan problemas y cuáles no. Y en las que sí presentan problemas, se pase a un sistema de control más minucioso para evaluarlas. El sistema es tremendamente engorroso y genera muchas incertezas en la economía.

-¿Hay sectores donde es peligrosa una mayor concentración?
Qué sectores representan riesgos: aquellos sectores donde se genera un control del mercado en una o dos empresas y donde además existen barreras a la entrada. Cuando en una industria hay posibilidad de que sea desafiada por la competencia externa, en esos casos la concentración presenta menos riesgos.

No es lo mismo un bien transable —como venta de automóviles— que otros donde no hay proveedores externos o que entren nuevos competidores. La clave está en la barrera de entrada. Y en esos casos la disciplina del comportamiento de los actores dominantes queda entregada a los organismos de competencia y eso no es bueno, es mejor que los propios mercados regulen los niveles de precios.

-¿Hay sectores donde ocurre eso?
Por supuesto. Vimos un caso, lo dije por escrito, en el mercado aéreo, en mi voto de minoría, fui el único que se opuso a la fusión de Lan y Tam. Es un sector que dada la estructura regulatoria tiene poca entrada de nuevos desafiantes. El peso del control competitivo del mercado cae en los organismos de competencia. Confío en que las empresas sean responsables, pero desde el punto de vista económico a mayor barrera de entrada menor competencia.

-¿Las farmacias?
Por ejemplo. Ahí el TDLC dijo que hay un mercado con barreras de entrada. También en el mercado de los combustibles, en venta minorista.

-Ha sido investigado varias veces.
Así es y el tribunal ha estado involucrado varias veces, la última vez en el caso de la compra de activos de Terpel, al que no puedo referirme. Uno observa mercados muy dinámicos como el de telecomunicaciones que tiene mucha innovación tecnológica, que en dos años va cambiando la faz del mercado; donde va cambiando la forma de producción hay menos barreras a la entrada que en otros.

-¿Qué le parece la propuesta de la comisión presidencial sobre cambios a la regulación para proteger la libre competencia?
La comisión hizo planteamientos interesantes en varios temas. Sobre las sanciones no pudo llegar a acuerdo respecto de si es bueno penalizar criminalmente los casos de colusión a personas que participen en ello. El TDLC tiene opinión sobre eso y la suscribo, en el sentido que no es bueno en este momento penalizar la colusión, porque se acaba de subir de 20 mil a 30 mil UTA (casi US$ 30 millones) las multas en 2009 y existe un mecanismo de delación compensada que se puede ver perturbada por la penalización.

Hasta 2003 atentados a la libre competencia podrían ser penalizados con pena de cárcel, luego se reformó y a cambio se aumentaron las multas a empresas, pero quedó en el Código Penal un grupo de artículos que tienen figuras que podrían, con ciertas interpretaciones, aplicarse a casos de colusión.

Eso ha permitido que no sólo se juzgue en sede de libre competencia a farmacias, sino que en sede penal se esté juzgando a personas que habrían participado en estos hechos. Tenemos a dos autoridades distintas conociendo de estos hechos, una especialista —el TDLC— y otra no —Ministerio Público—. Esta situación está generando incerteza y no fue prevista por legislador.

-¿Debiera esperarse para penalizar con cárcel?
Debiera esperarse, es apresurado hacerlo ahora, pero lo que sí se debe hacer es derogar las normas del Código Penal que podrían permitir la penalización, ya que desincentiva la delación compensada.

-¿Y en cuanto a los afectados por la colusión?
Es necesario avanzar hacia mecanismos que aseguren que los afectados, no sólo consumidores sino empresas pequeñas y afectadas, tengan mejores mecanismos para ser compensadas. No existe un mecanismo para que haya compensación por los daños producidos a determinados grupos a través de demandas colectivas.

Debiera incorporarse, en materia de legislación de libre competencia y no de ley del consumidor, un procedimiento que permita a pequeñas empresas y consumidores hacer demandas colectivas y por intereses difusos, con el objeto de obtener indemnización de perjuicios.

Y también que ojalá los perjudicados gocen de determinadas presunciones que permitan hacer una inversión de la carga de la prueba. Esto, para que tengan una mayor posibilidad real de acceder a indemnización cuando haya daño a intereses difusos o colectivos, obligando a quienes provocaron el daño a demostrar que no lo hicieron.

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