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Opinión: En el aumento de capital de Enersis las AFP son las grandes ausentes

por 20 diciembre, 2012

Opinión: En el aumento de capital de Enersis las AFP son las grandes ausentes
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Por Bárbara Salinas Acuña, abogada.

El aumento de capital de Enersis sigue siendo un tema controvertido. Quedó de manifiesto en la tensa  junta  extraordinaria  de accionistas del viernes pasado.

Luego del acuerdo alcanzado por las AFP y Enersis el viernes 7 de diciembre, lo cierto es que se habían generado algunas expectativas para esa junta, solicitada precisamente  por las mismas AFP para aclarar  las dudas que generaba  esta capitalización, la que deberá votarse este jueves 20.

La verdad, es que las expectativas cayeron rápidamente entre todos los que asistimos. Primero, porque grande fue la sorpresa al comprobar que las Administradoras de Fondos de Pensiones brillaron por su ausencia en esa junta. Y, por otra parte, porque  la tabla que fue conducida por el Presidente del Directorio fue prácticamente una lectura textual del hecho esencial enviado por la compañía a la SVS el día anterior y puesto a disposición del púbico en general esa misma tarde. Nada nuevo.

Más aún, no queda claro cuáles fueron los términos del acuerdo alcanzado por las AFPs – a excepción de la AFP Modelo que se marginó del mismo –, especialmente en lo que dice relación con las principales y ácidas  críticas de éstas hacia Enersis,  en cuanto a la inhabilidad del Directorio  - que prácticamente  en su totalidad ha sido elegido por el controlador - para decidir acerca de los términos y condiciones de la operación entre partes relacionadas; que sea la propia Junta de Accionistas la que determine el número de nuevas acciones de Enersis que recibirá el controlador; la inhabilitación de su presidente Pablo Yrarrázabal para votar en la junta del 20 de diciembre, debido al conflicto de intereses que le afectaría y la concentración de votos provenientes de los tenedores de ADRs; el reconocimiento de Enersis de que esta operación es “controversial”, entre otras.

Todas estas objeciones que los minoritarios que represento también compartían, al parecer, fueron negociadas a puerta cerrada entre las AFPs, Enersis y su controlador. Pero, la ciudadanía y el mercado siguen sin saber cuál fue la victoria de las AFPs en dicha negociación, pues de lo expuesto en la junta del viernes queda de manifiesto que muchas de las peticiones, sino la mayoría,  no fueron recogidas finalmente en el aumento de capital más grande de la historia de nuestro país que se ha propuesto.

Por eso, la ausencia de las AFPs y sus esperadas aclaraciones fue uno de los puntos más polémicos de la junta, porque el comunicado de prensa que daba cuenta del acuerdo de fecha 7 de diciembre no ofreció mayor información a los minoritarios, al mercado y la ciudadanía en general.  Pareciera ser una negociación fantasma, de aquellas que se informa escuetamente que se alcanzó un acuerdo,  en el sentido de que Enersis y su controlador contarán con los votos de  las AFPs  para aprobar la operación,  pero no sabemos  - insisto – qué pasó con las legítimas demandas y cuestionamientos planteados férrea y públicamente por éstas hace ya varias semanas e incluso a pocos días de cerrar filas con la compañía.  Tomando las palabras de un sencillo pero  aplomado accionista minoritario dirigidas al presidente “…la leche ya está cocida…”

Mención aparte – y muy honrosa por cierto – merece la  intervención   del director independiente, Rafael Fernández, quien  al costado del  escenario, cuestionó los puntos tratados en la tabla uno por uno. En definitiva cuestionó  gran parte de  los términos y condiciones de la operación,  y también al presidente de Enersis, Pablo Yrarrázabal en cuanto a la inhabilidad que le afecta.

Paradojalmente, este Director disidente fue elegido con los votos de las AFPs y han sido estas últimas las que, al parecer, se apartaron de sus demandas iniciales cambiando el rumbo de este caso,  a diferencia de Rafael Fernández  quien ha mantenido una posición consecuente.

Y aunque Fernández señaló que ha tenido un voto discordante en muchas materias con Yrarrázabal, lo cual va en pro de los accionistas minoritarios, a nuestro juicio el sistema financiero y jurídico que rige en Chile contempla normas de protección a los accionistas minoritarios “puros” o no institucionales, pero resulta ineficiente ya que es muy similar al utilizado en Estados Unidos, con la enorme diferencia que en dicho país un “controlador” no supera entre el 5 ó 10% del total de la propiedad de una compañía, lo que en esa nación  lo hace más efectivo.

Si bien es cierto, ya casi nadie espera un giro dramático en esta enredada operación financiera, para los minoritarios no institucionales  el horizonte se ve mejor aspectado.  Ello porque en la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados se discute un proyecto de modificación de la ley que regula las sociedades anónimas,  impulsado por el H.  Diputado José Manuel Edwards, que introduce modificaciones a los artículos 15 y 69 de la ley Nro. 18.046,   en el sentido de que cuando se proponga un aumento de capital con aporte en especies del controlador,  éste sea per sé declarado como una operación entre partes relacionadas y de esa forma no quede al arbitrio de la autoridad administrativa dicha calificación, la que en el caso Enersis fue acogida con buen criterio por parte de la SVS.

Con el mismo espíritu, de proteger a los accionistas minoritarios, también se propone en este tipo de capitalizaciones el derecho a retiro de aquellos que no estén de acuerdo con la operación que se proponga, de suerte que sus legítimos derechos no se vean afectados por el peso del controlador para que  elijan libremente – y sin un perjuicio económico – mantenerse o no como accionistas de la compañía.

Iniciativas como estas son el camino correcto para corregir errores o carencias jurídicas que en el último tiempo han afectado a los minoritarios, recuperando con ello la confianza en el mercado. Después de todo son miles de anónimos accionistas los que – creyendo y confiando en la seriedad de nuestro sistema – diariamente inyectan capitales a las más grandes compañías en Chile para que estas sigan desarrollándose.

Del mismo modo, sería todavía más positivo aún  que existiera una norma expresa que estableciera los deberes que emanan del  “deber de lealtad agravado” del controlador, que en el caso Enersis lo inhabilitaría derechamente para votar en la junta de accionistas del 20 de diciembre la aprobación del aumento de capital. Esta vía jurídica actualmente existe y ha sido expuesta y desarrollada por notables académicos del Derecho, pero para aplicarla requiere de una interpretación de las normas vigentes quedando nuevamente al arbitrio de quienes deben realizar este ejercicio.  El caso Enersis es una prueba concreta de que en el Chile de hoy  se requieren normas expresas que establezcan los límites de las partes involucradas, especialmente para aquellas que están en una situación de superioridad en cuanto al poder,   a fin de resguardar sus derechos y recuperar las confianzas.

Observar estos casos con indiferencia y de manera cortoplacista no es negocio para nadie, ni siquiera para las empresas o compañías a quienes hoy les pueda beneficiar la actual normativa, porque situaciones como el  discutido aumento de capital de Enersis van socavando la confianza y el prestigio del sistema y de todos sus actores. Nos orgullecemos y jactamos  de ser un país miembro de la OCDE, de estar a punto de alcanzar el desarrollo como nación, pero no podemos serlo sólo basados en las cifras económicas,  pues el  verdadero desarrollo se palpa y manifiesta en el día a día,  viviendo en un estado de  equidad e igualdad de oportunidades en el ejercicio de nuestros derechos.

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