La polémica resolución de la Corte Suprema que a fines de agosto del año pasado echó abajo el proyecto Central Castilla del millonario brasileño Eike Batista, volvió a la memoria de algunos abogados del sector económico este miércoles cuando el máximo ente judicial revocó la decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y autorizó la fusión de la distribuidora de combustibles Enex, del grupo Luksic, con los activos en Chile de la colombiana Terpel.
El miércoles el máximo órgano judicial echó por el suelo la decisión del tribunal económico de rechazar la operación, contrarrestando su análisis técnico-económico e imponiendo su raciocinio jurídico.
En agosto de 2012 había desestimado la resolución de calificación ambiental emitida por la autoridad medioambiental, echando abajo una millonaria inversión de Batista.
Ahora, la Suprema determinó que los argumentos económicos del TDLC no son válidos. El fallo de la Suprema “es espantoso, pues confunde un análisis económico como el que hizo el TDLC respecto de los efectos que podría tener la operación con un juicio”, dice una fuente que conoce en detalle el pensar del tribunal de libre competencia.
Agrega que el tribunal nunca dijo que habría colusión al reducirse el número de actores en la distribución de combustibles, sino que consideró que no había medidas de mitigación que permitieran subsanar el impacto a la competencia al reducir el número de actores de cuatro a tres y tener un mercado con altas barreras de entrada.
Para el experto, el fallo de la Suprema deslegitima la labor del TDLC y resta fuerza a su trabajo, pues estaba implícito en la normativa de libre competencia que la Suprema abordara materias jurídicas, quedando en manos del tribunal económico los aspectos técnicos.
La opinión no es generalizada. El abogado Gonzalo Cruzat cree que “procesalmente, la Corte está facultada para conocer esas causas; desconocerlo es improcedente”.
Agrega que no se puede pretender “que por ser la última instancia, la Suprema gozara de aptitudes técnicas para revisar el caso, que el tribunal demoró mucho más en conocerlo”. En este sentido, reconoce que “ahí se echan de menos argumentos técnicos”.
En su momento, la ministra de Medio Ambiente, María Ignacia Benitez, cuestionó la decisión de la Suprema en el caso de Castilla, afirmando que «el criterio que utilizaba la Corte hace unos tres años atrás era opinar sobre la legalidad del proceso, pero no decía cómo tenía que solucionarlo».
Eso sí, en el caso de Castilla se trató de un organismo administrativo que fue refutado por la Suprema, en el de Quiñenco fue un tribunal, el de Libre Competencia, el que luego vio corregida su sentencia por la autoridad suprema.
El propio presidente del TDLC, Tomás Menchaca, validó hace poco en una entrevista a La Tercera la actuación de la Suprema en otro caso, el de colusión entre las agencias de viaje, en el cual determinó revocar el fallo del tribunal que no determinó multas. «Cuando una sentencia tiene vicios de nulidad, es decir es ilegal en algún aspecto, a juicio de la Corte Suprema, la corte la deja sin efecto y en eso la Corte Suprema es experta. Tal como el Tribunal del Libre Competencia puede ser experto en materia de libre competencia. Y esa es su función ordinaria», afirmó entonces.
En su decisión la Suprema no estuvo sola. Más allá del fallo del TDLC, los alegatos solamente mostraron opiniones favorables a Quiñenco, incluida la de la Fiscalía Nacional Económica y Petrobras. Además, en sus consideraciones, recordó que en la tramitación de la causa en el TDLC, sólo hubo opiniones contrarias al tribunal.
Tanto el Ministerio de Energía y el Sernac tienen opiniones favorables a la fusión y consideran que la operación puede ser beneficiosa para la competencia y/o los consumidores.
Ese análisis fue clave en unas de las argumentaciones de la Suprema al analizar si la fusión de Enex y Terpel podría derivar en el favorecimiento de la coordinación de las empresas y perjudicar a los consumidores, ya que se reduciría el número de actores.
“Resulta importante destacar, como lo hace el voto de minoría de la sentencia recurrida, que ninguno de los intervinientes del proceso estuvo por rechazar la operación consultada”, resalta en el fallo.
Este último punto revela, además, la concordancia de la Suprema con el voto de minoría en el TDLC cuando se rechazó la operación, en que tanto Julio Peña como Tomás Menchaca, presidente del Tribunal, estuvieron por aprobar la fusión de Enex y Terpel.
Así lo señala la Corte en su fallo: “Tal riesgo (de que al haber menos actores pudieran coordinarse entre sí, como señala el fallo de TDLC) implica, como se manifiesta en el considerando tercero del voto de minoría (de Peña y Menchaca) de la sentencia que por esta vía se revisa, ‘una especie de presunción de que toda operación de concentración en este mercado sería negativa’. Dicha premisa como ya se dijo implica una calificación negativa a priori, toda vez que las circunstancias particulares y los efectos en el mercado sólo se verán una vez que la operación de concentración horizontal se haya efectuado”.
En el fallo, además, la Suprema refuta la opinión del Tribunal, en cuanto a que la concentración horizontal fuera contraria a las normas de la libre competencia, respaldando los argumentos de Quiñenco en el sentido de que habrá ahorro de costos y sinergias que la Suprema estima eventualmente podrían beneficiar a los consumidores.
“De lo expuesto fluye con claridad que, a diferencia de lo expresado en el fallo impugnado, existen eficiencias importantes asociadas a la operación que permiten sostener, en esta etapa previa a la materialización de la pretendida fusión, que la misma puede implicar beneficios que serán traspasados a los consumidores finales y que se verán reflejados en los precios de los combustibles”, dispone el fallo.
Con esta decisión, la Suprema permite que el mercado de distribución de combustibles alcance una de las mayores concentraciones en el país, pues Copec, con el 62 %, y Luksic, con más del 27 % (incluyendo Terpel), bordearán el 80 % de participación, dejando en un 10 % a Petrobras.
En supermercados, por ejemplo, Cencosud y Walmart poseen poco más del 30 % de las ventas; en AFP, Provida y Habitat manejan casi el 70 % de los afiliados al sistema de pensiones privado; en bancos Santander y el Chile disponen poco más del 40 % de las colocaciones y en isapres, Banmédica y Consalud tiene menos del 50 % y en farmacias las dos primeras no bordean el 65 % de la industria.
Aunque, según advierte un abogado conocedor de temas de competencia, hay otros rubros donde la concentración es igual o mayor a la de bencineras, como el forestal (CMPC y Arauco), acero (CAP y Gerdau Aza) y yodo-salitre (SQM), aunque estos son mercados que no tiene una relación directa con los consumidores.
Para el presidente de la Federación de Trabajadores del Petróleo (Fenatrapech), Jorge Fierro, el fallo de la Suprema “es un gran error”, pues permite una fuerte concentración en el mercado de la distribución de combustibles.
Además, Fierro recordó que el ideal era que con la venta de los activos de Terpel, entrara un nuevo actor que lo reemplazara, razón por la cual en su momento apoyó la idea de que Enap comprara dichos activos. Sin embargo, recordó que no hubo apoyo de gobierno para hacerlo.
