Cinco días después de que Quiñenco y Enex solicitaran a la Corte Suprema que aclare y rectifique una de las medidas de mitigación que puso el Máximo Tribunal para permitir al grupo Luksic comprar Terpel Chile, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) respondió al grupo duramente en un escrito enviado a la Corte.
En tres páginas, la FNE explica el método que debería seguir Enex para desinvertir en algunas comunas, tal cual le pidió la Suprema, indicando además que deberán ser unas 60 estaciones de servicio las que deberían vender. En tanto, la firma de los Luksic señala en su solicitud al Tribunal que, según su interpretación, debía vender una estación en al menos trece comunas (
De concretarse lo que pide la FNE, Quiñenco ya había advertido en su recurso ante la Corte que la operación quedaría fuera de contrato. En tal caso, sólo quedaría ver si las partes están dispuestas a negociar el cambio de condiciones, dicen fuentes de la firma.
Las acusaciones de la FNE
Según indica el escrito, Quiñenco y los otros recurrentes solicitan vender estaciones en aquellas comunas que, después de la compra de Terpel, excedan los 2.500 puntos del Índice Herfindhal Hirschman (IHH), que mide la concentración de mercados y es usado por la Guía de Operaciones de Concentración de la FNE que exige la Suprema. Sin embargo, la Fiscalía rechaza esa interpretación, a juicio del organismo “al alero de dicha aplicación no existiría la obligación de desinversión en aquellas comunas en que de manera previa a la operación ya existiera un índice de concentración superior a los 2.500 puntos, por mucho que dicho indicador se haya agudizado con motivo de la adquisición de Terpel por Enex”, indica el documento presentado.
En un tono más duro la FNE señala que “bajo la aplicación solicitada por las recurrentes, se pretende que se les exima de la obligación de desinvertir precisamente en aquellas comunas que presentan los mayores niveles de concentración post fusión”.
Además, acusa que “con el pretexto de una supuesta ininteligibilidad de la condición referida, dicho recurso intenta desnaturalizar la decisión” de la Corte Suprema, “minimizando la condición impuesta a la fusionada para tener aprobada la operación de concentración”.
Interpretación de la norma
Así, la Fiscalía pasa luego en su escrito a explicar las dos variables que se deben ver a la hora de desinvertir, si es que Enex decidiera seguir con la operación. Para ello, citando el fallo de la Corte Suprema, indica que los recurrentes deben “efectuar la desinversión de estaciones de servicio donde operen tanto Enex como Terpel y en las que, producto de la operación consultada, la variación del índice de concentración supera los umbrales establecidos en la guía sobre operaciones de concentración elaborada” por la FNE.
Según señala el escrito presentado ayer por la Fiscalía, las consultantes deberán desinvertir una estación de servicio en todas aquellas comunas que con posterioridad a la operación exhiban una concentración que supere el índice HH de entre 1.500 puntos y 2.500 puntos y una variación superior de 200 puntos con motivo de la operación o una concentración del indicador superior a 2.500 puntos, si es que la variación tras la compra hubiese sido de 100 puntos.
Entonces, señala la Fiscalía, la aplicación de su interpretación del umbral que aparece en la guía “implicaría la desinversión de alrededor de 60 estaciones de servicio de un total de más de 200”. En todo caso, la FNE no indicó cuáles son las comunas en que deberán desinvertir, sino que se limitó a señalar que la “cifra deben ser precisadas con las empresas recurrentes, según la metodología establecida en la sentencia” de la Corte Suprema, agrega el escrito.
Sin embargo, fuentes de la operación aseguran que le correspondería a la misma FNE, pues ella tiene los datos de Copec y otros competidores, que permitan construir los índices de concentración por comuna.
Lo que indicó antes la FNE
Durante el análisis de la compra ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), la FNE ya había solicitado una medida similar a la impuesta por la Corte Suprema. Según da cuenta el mismo informe entregado al TDLC, “la FNE concluye que las comunas en que se observa una mayor probabilidad de riesgo son San José de la Mariquina, Illapel, Lota, Pucón, Valdivia, Concón y Rancagua, las que muestran comportamientos asimétricos en el traspaso de las variaciones del precio mayorista de ENAP al del precio de venta a público o precio final, lo que implicaría un riesgo en caso de completarse la fusión”.
La venta de las estaciones, según dicho informe, debía hacerse en forma separada, lo que implicaría desinvertir en aquella estación de servicio (Terpel o Shell) “que genere mayor volumen de ventas en las comunas” ya mencionadas.
En tanto, respecto de la solicitud de Quiñenco de rectificar el fallo, la Corte Suprema ofició el martes al TDLC para que vuelva a enviarles los documentos del caso. Según fuentes del proceso, se espera que la Corte pueda pronunciarse antes del feriado judicial de febrero.
