Cómo la Súper de Bancos obstaculizó por una década frenar las cláusulas abusivas

Los últimos años han sido para la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) un cóctel amargo de saborear. La aparición de la defensa del consumidor como un aspecto clave de la agenda política la puso entre la espada y la pared, y quedó expuesta a la mediática aparición del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac).

Los casos de abusos y/o cobros ilegales de BancoEstado y Cencosud afectaron desde superintendentes hasta candidatos presidenciales, pero nunca se reveló el subterráneo encono que enfrentó a ambas instituciones y el rol que jugaron las distintas autoridades.

Lo cierto, es que existe registro de distintas actuaciones de la SBIF cuestionando el rol del Sernac y validando los cobros de comisiones que después la Justicia se encargaría de calificar como ilegales.

Enrique Marshall, Gustavo Arriagada y Carlos Budnevich —los tres titulares de la SBIF antes que asumiera Raphael Bergoeing a fines de 2011— fijaron posición en estas materias, algunos haciéndola ver explícitamente y, otros, simplemente, sin responder requerimientos de su contraparte.

De esta forma, la SBIF se fue instalando en el imaginario colectivo nacional como el defensor de la banca y del retail financiero, aunque en su momento la entidad consideró que no le correspondía fiscalizar a este último.

El Plan Marshall

La SBIF, que por ley es financiada por los propios regulados —o sea la banca—, defendió el proceder del sistema financiero en materia de consumidores, avalando el alza unilateral de las comisiones desde la cuna de los abusos: el caso BancoEstado.

El ‘banco de todos los chilenos’ inició el cobro de comisiones de administración por las cuentas de ahorro vista en 2003 (sin haber contrato que lo estableciera), cuando la presidía Jaime Estévez, dirigente socialista. En ese momento el titular de la SBIF era Enrique Marshall.

En noviembre de 2004 Conadecus —organismo que defiende a los consumidores— demandó al banco estatal y ese mismo año (el 13 de julio) se aprobó la Ley de Protección del Consumidor, la que establecía una definición genérica de clausula abusiva, que fue uno de los puntos que permitió posteriormente el triunfo de Conadecus y Sernac ante BancoEstado (por conciliación) y Cencosud (fallo de la Suprema).

Fue justamente en el período previo a que se aprobara la ley que Marshall fijó posición sobre lo que estaba ocurriendo con BancoEstado, develando de paso la visión de la SBIF sobre estas materias.

Requerido por el Senado y aludiendo a los dichos del senador PS Jaime Naranjo del 4 de junio de 2003 —quien denunció los cobros que estaba realizando BancoEstado— Marshall hizo ver su posición el 21 de julio del mismo año, siete días después que se publica la Ley de Protección del Consumidor (LPC) y cuatro meses antes que se presente la demanda de Conadecus.

En el documento, al cual tuvo acceso El Mostrador Mercados, Marshall da una explicación detallada de los motivos por los que la firma estatal estaba cobrando de manera inédita  a sus clientes por usar la tarjeta de ahorro. En lo grueso indica que, según le dijo el banco, hubo una “disminución de sus márgenes de rentabilización que tuvieron las cuentas de ahorro producto de la norminalización de la economía y a la necesidad de solventar los costos de operación y administración que ellas generan”.

Contrario a lo que decidió en 2013 la justicia, Marshall defiende la cláusula del banco que le permitió en ese momento aplicar la comisión, indicando que “no implican una modificación de las condiciones que rigen la cuenta, ya que el propio contrato regula de un modo general estos cobros y sus cambios”.

De cuestionamientos nada. Aun más, Marshall reconoce que “liberó” a BancoEstado de informar vía carta a cada uno de los clientes afectados por el nuevo cobro como reconoce indica la normativa, dado que sumaban 11,9 millones de cuentas en ese momento, representando casi el 90 % de las cuentas de ahorro en ese momento, por lo que “tal imposición constituye un proceso imposible de materializar”.

Marshall —quien a fines de 2005 pasó a ser gerente del Banco Central y hoy es consejero— explica en ese momento que sólo le pidió al banco que preside Estévez ser “especialmente cuidadoso” al entregar información al público y darles “prioridad” a los que reclamen.

El periodo Arriagada

Su sucesor, Gustavo Arriagada, asume a fines de 2005 y dura todo el gobierno de Bachelet. En su período, la mirada se repite. Esta vez ante los tribunales de justicia.

Por requerimiento de la juez del 14° Juzgado civil de Santiago, el 24 de julio de 2007 la SBIF responde sobre el caso BancoEstado y si es legal el cobro de comisiones del banco.

Lo hace a través del director jurídico de la SBIF, Ignacio Errázuriz, personaje que volverá a llamar la atención en el actual gobierno. En su respuesta al oficio de juzgado, el fiscal indica que las normas del Banco Central permiten al banco “cobrar comisiones por el manejo de cuentas de ahorro, indicándose asimismo, la forma y oportunidad en que las entidades bancarias deben dar aviso a sus clientes de la variación de dichos cobros”. A esas alturas la demanda de Conadecus llevaba dos años y medio tramitándose.

En el intertanto, el Sernac había iniciado una demanda colectiva el 1 de diciembre de 2006, liderado por José Roa, quien no obstante, nunca se sumó a la causa de Conadecus. Sin embargo, la acción de Roa se transformará en la primera bomba legal y política en abril de 2013 cuando la Suprema declare la ilegalidad de la empresa que dirigían Horst Paulmann y Laurence Golborne.

Lo curioso es que luego de esa demanda Roa no inicia ninguna otra acción legal contra el retail ni contra la banca, aun cuando tenía evidencia de ello. De hecho, dos meses antes de dejar su cargo, en enero de 2010, realiza dos denuncias (el 8 sobre los bancos y el 14 sobre el retail) ante la SBIF sobre la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de bancos y empresas de retail, incluyendo las de los contratos de Cencosud y BancoEstado y una genérica de La Polar, que era la que en ese momento permitía a la firma que dirigía Pablo Alcalde, realizar cientos de miles de repactaciones unilaterales, las que derivaron en el escándalo de junio de 2011.

Roa dice que era la SBIF y no el Sernac quien tenía las atribuciones legales para atacar estas cláusulas. Roa se refiere a la Circular 17 emitida por Arriagada desde la SBIF en abril de 2006, cuando llevaba pocos meses en el cargo y en una labor que según señalan conocedores del proceso, sólo fue la coronación del trabajo de preparación que había dejado Enrique Marshall (a fines de 2005) junto al Banco Central.

“Se estimó un camino más eficaz porque la SBIF sí tiene facultades fiscalizadoras a diferencia del Sernac”, explica Roa.

La versión de Roa es cuestionada por fuentes del Sernac, quienes aseguran que la Ley del Consumidor estaba por sobre la circular 17 y porque además, el convenio de cooperación entre el Sernac y la SBIF firmado el 7 de octubre de 2004 establece claramente que, al menos en el caso de retail, la SBIF no es responsable de supervisarla. Así lo indica la página dos del documento que firmó el propio Roa, como director subrogante de Sernac y Enrique Marshall como titular de la SBIF.

De hecho, Roa negoció casi un año con Laurence Golborne, mientras este dirigía Cencosud y que estuvo a punto de llegar a un acuerdo con dicha compañía en condiciones no muy positivas para los consumidores.

De acuerdo a una serie de cartas intercambiadas por Laurence Golborne (gerente general de Cencosud) y Patricio Rivas (gerente general de Cencosud Administradora de Tarjetas) con Roa y su fiscal jefe, Sergio Corvalán, las partes estuvieron al borde de alcanzar un acuerdo que según Golborne, permitiría asegurarles que la empresa sólo devolvería los cobros desde enero a agosto de 2006, permitiéndoles seguir cobrando sus comisiones hacia el futuro.

Golborne exige para el acuerdo que se le reconociera que desde agosto de 2006 comenzaba a regularles la Circular 17 de la SBIF y que desde ese momento sus nuevas comisiones eran legales, lo que la Suprema siete años después consideró ilegal.

Finalmente, Cencosud no cumple los plazos acordados y Roa termina desechando el acuerdo, acudiendo a tribunales a comienzos de diciembre de 2006 para demandar a la compañía.

La pelota pasa a Budnevich

El punto es que Arriagada, hoy director de CorpBanca, no respondió ninguna de las denuncias del Sernac antes de irse el 11 de marzo de ese año cuando asumió Piñera y junto con él, el nuevo titular de la Superintendencia de Bancos, Carlos Budnevich.

Budnevich, quien tuvo un paso tormentoso por la superintendencia, primero por la zigzagueante emisión de normativas sobre las llamadas ventas atadas (entre septiembre y noviembre de 2010) y luego con el estallido del caso La Polar (junio de 2011), sí dio respuesta pero sólo a una.

La carta enviada el 7 de abril de 2010 por Budnevich al titular del Sernac (Juan Antonio Peribonio asumió oficialmente en agosto de ese año), revela las convicciones más profundas de la SBIF sobre el rol ínfimo que le correspondía en materia de derechos del consumidor y que a esas alturas ni siquiera el gobierno actual tenía dudas de la legalidad de la actuación de los bancos y el retail.

Budnevich le señala tajante que a la SBIF no le corresponde fiscalizar leyes que no están bajo su responsabilidad y que es el Sernac “el responsable de velar por el cumplimiento de sus disposiciones”.

Sin embargo, el jefe de la SBIF va más allá y aunque dice no corresponderle fiscalizar tal materia, discute el planteamiento de fondo del Sernac.

“No podemos dejar de manifestarle que, sin perjuicio de la aplicación en —general— de la LPC a los contratos bancarios (por ejemplo, claridad de la publicidad), se presentan como “abusivas”, a juicio del Sernac por contravenir la letra de la ley, situaciones y casos en que están en juego las medidas y actuaciones que los bancos deben razonablemente realizar y cumplir por estar directamente vinculadas a factores de riesgo y que esta Superintendencia en su rol fundamental de velar por la estabilidad de sistema financiero, considera prudenciales y propias de una sana administración financiera y gestión de riesgo”.

Budnevich agrega en su carta que son ejemplo de lo anterior, medidas como rebajas de líneas de crédito, disminuciones de cupos autorizados en tarjetas de crédito, cierre de cuentas corrientes “y otras que obedezcan a la evaluación permanente que un banco debe tener de sus sujetos de crédito”.

Sin embargo, la carta de Budnevich va al corazón de las prácticas que hoy la Suprema considera abusos, pero que él defiende.

“También se presentan como cláusulas abusivas y contrarias a la letra de la LPC, aquellas que aún expresamente aceptadas por el cliente en el respectivo contrato, permiten al banco mediante aviso previo con un plazo razonable, modificar comisiones y tarifas de productos tales como Tarjetas de crédito, costo de mantención de cuentas corrientes y otros. De aplicar esta interpretación restrictiva, resulta impracticable recabar y obtener una nueva firma de millones de tarjetahabientes o clientes de otros productos que están perfectamente informados y advertidos de los cambios que pueden experimentar los precios de sus productos bancarios”, dice Carlos.

La posición del entonces jefe de la SBIF queda clara al cierre del texto cuando señala: “Mucho agradeceré a ud. tomar en consideración los comentarios y razones expuestas; revisar la posibilidad de lograr una interpretación armónica que reconozca las particularidades de las actividad bancarias y sus principios, respetando los derechos del consumidor…”.

Cercanos al gobierno de ese momento indican que la SBIF nunca ha defendido a los bancos, sino que a sus depositantes y que lo que se dio en ese momento fue “un choque de bienes jurídicos: la solvencia de sistema financiero y los derechos de los consumidores”.

Las fuentes conocedoras de lo que ocurrió indican que “muchas veces se generan este tipo de dilemas y eso hay que resolverlo adecuadamente, buscando balancear ambos objetivos”

Sin embargo, la actuación de la SBIF al mando de Budnevich no terminó allí. A sólo dos meses de haber asumido como director del Sernac, Juan Antonio Peribonio le entró con todo a las cláusulas abusivas, por ello era catalogado como un político más que un técnico en el tema financiero y de retail.

De hecho, en julio de 2010, el Sernac ya realiza reiteradas denuncias de las existencias de estas cláusulas en los contratos y adelanta a fines de ese año que tiene un acuerdo con el retail para corregir los contratos y eliminar dichas cláusulas.

Respecto de estas mediaciones entre Peribonio con los bancos y el retail, Roa hace un crítica, pues el Sernac declinó presentar demandas contra dichas empresas por haber violado la Ley del Consumidor, con lo cual podría haber obtenido sanciones e indemnizaciones.

“¿Por qué esas empresas no devuelven los cobros ilegítimos que hicieron a partir de esas cláusulas abusivas?”, pregunta Roa, cuestionando el rol del Sernac que aceptó conceder que no pague los cobros legítimos para atrás a cambio de que modifiquen las cláusulas.

Es en medio de ese proceso de corrección de contratos que Peribonio intensifica una dura disputa con Budnevich, historia conocida que tuvo su clímax cuando el propio Piñera los llamó a La Moneda para zanjar la pelea.

Roa incluso advierte que la derogación de normas que hizo Bergoeing y que enloquecieron a Jorge Awad, presidente de la Asociación de Bancos, pues dejaron a su sector bajo el paraguas del Sernac, sólo afectan a este sector, pues la Circular 17, respecto del retail, sigue vigente, por ende, añade, en el caso de esa industria, por ahora podrían seguir aumentando comisiones en forma unilateral.

No obstante, las diferencias estaban lejos de terminar. El más insólito de los intercambio entre el Sernac y la SBIF y donde más se revela la visión de la Superintendencia de Bancos en pro de sus regulados, ocurre el 21 de marzo de 2011.
 
Ese día ingresa a las oficinas de Peribonio una carta del director jurídico de la SBIF, Ignacio Errázuriz, quien dice responder a la solicitud del Sernac de información para elaborar modalidades de obtención del consentimiento de los clientes de los bancos para cambios en las condiciones de los contratos, como el precio de las comisiones.
 
Errázuriz —quien dice en la carta responder “por encargo de superintendente”— no sólo no clarifica las dudas del Sernac sobre el punto, sino que refuta la idea de implementar nuevas modalidades de consentimiento.
 
El fiscal de la SBIF explica que, a juicio de la superintendencia, la fórmula que usan los bancos para considerar aceptada un alza de comisiones está ajustada a derecho. En concreto, los bancos estiman como una forma de consentimiento el que sus clientes después de haber informado en el estado de cuenta el alza, sigan ocupando el producto.
 
Para Errázuriz, esa modalidad no debe considerarse sólo como meramente silencio sino un consentimiento tácito. Con todo, adelante que seguirán recabando información y opiniones jurídicas “hasta tanto no existan sentencias ejecutoriadas que diriman definitivamente la materia”
 
Y cierra con una solicitud, para el Sernac, insólita: “Mucho estimaremos que en un plazo prudencial se abstenga de ejercer acciones legales que afecten a los supervisados por este organismo (SBIF)”.
 
Peribonio responde el 31 de mayo de ese mismo año: “El simple y mero uso de un determinado producto financiero, de manera alguna puede considerarse como expresión de voluntad y menos aun, cuando se trata de un instrumento de uso común actualmente, como es la tarjeta de crédito”.
 
El ahora intendente de la Región Metropolitana agrega con dureza que “no es sostenible ni ajustado a derecho, que se pueda aumentar comisión y/o modificar el contrato, con la sola exigencia de informar en un tiempo determinado y esperar que el cliente haga uso de instrumento”.
 
Y advierte que esta consideración ya se le hizo a las empresas del retail, las que aceptaron allanarse a hacer cambios.
 
Peribonio cierra su carta refutando de plano la curiosa solicitud de la SBIF: “Respecto a vuestra petición relacionada con la abstención de este servicio público de ejercer acciones legales… sólo podemos explicitar que el Sernac cada vez que advierte una infracción a la LPC puede, dentro de sus atribuciones legales promover un entendimiento voluntario entre las partes afectadas y, en caso que éste no tenga frutos, debe poner a disposición de los tribunales de justicia los incumplimiento advertidos para que éstos resuelvan conforme a derecho”.
 
Budnevich deja su cargo a fines de 2011 y le reemplaza Raphael Bergoeing. Desde su arribo, las relaciones con todos cambian. Con el Sernac se generan acercamientos y se terminan las disputas como fuentes de ambos organismo confirman. Sin embargo, ese nuevo amor termina por desencajar a la banca, que ve como su último bastión fiscalizador, la SBIF, cede el poder fiscalizador en temas de consumidores al Sernac, su nuevo peor enemigo.
 
De hecho, a 4 o 5 meses de llegar, Bergoeing le pide la renuncia a Errázuriz en una clara señal de su disconformidad con la misiva enviada en marzo de 2011.
 
Bergoeing explica que efectivamente desde que llegó tuvo un cambio de parecer respecto de lo que dijeron sus antecesores en el cargo, en cuanto a que la LPC afectaba la solvencia de sistema financiero.
 
“En la lógica del enfoque de trabajo prudencial que tiene la superintendencia de bancos, llegamos también al convencimiento que un cambio en el esquema de obtención de consentimiento como el contenido en nuestras normas no ponía en riesgo la estabilidad del sistema financiero y de los medios de pago. Este nuevo escenario impone un desafío operacional importante para la industria, pero estamos seguros que los bancos y otras instituciones proveedoras de crédito podrán afrontarlo adecuadamente, aprovechando las tecnologías hoy vigentes”, explica el actual titular de SBIF.
 
No obstante, Bergoeing dice que no sólo su llegada significó un cambio en la visión de superintendente de Bancos sobre estas materias. Recuerda que en marzo de 2012 se aprobó la Ley del Sernac Financiero, que a mediados de ese año pidió un informe jurídico a Enrique Navarro para clarificar definitivamente si a la SBIF le correspondía intervenir en la normativa de derechos del consumidor y que efectivamente la entidad regulatoria comenzó a revisar las distintas normativas que afectaban a la institución para ver la coherencia de las mismas con las nuevas regulaciones del Sernac.
 
Finalmente, recalca que el fallo de la Corte Suprema en el caso Cencosud y el acuerdo conciliatorio en la misma instancia judicial en el caso BancoEstado, terminaron por inclinar la balanza a reconocer el cambio en las reglas del juego.
 
Pese a todo, Bergoeing defiende lo obrado por sus antecesores en la SBIF, señalando que en ese momento aun existían distintas normativas que protegían bienes jurídicos distintos.
 
“Cuando la SBIF sostuvo ante el Sernac que no tenía facultades para sancionar por eventuales incumplimientos a la LPC, no se pronunció sobre la existencia de tales infracciones.  Lo anterior, por una razón muy sencilla, no tenía ni tiene facultades para ejercer fiscalización de dichas normas.  Ahora bien, que no pueda sancionar por incumplimientos a la LPC no significa que no pueda evaluar las situaciones  de las que toma conocimiento a la luz de las disposiciones que si están bajo su perímetro regulatorio; disposiciones que, a la época de los hechos consultados, establecían exigencias contrapuestas a las disposiciones de la LPC, en tanto estaban orientadas a proteger un bien jurídico distinto”, señala.
 
Por ello, el titular de la SBIF explica que las respuestas de su entidad al Sernac reveladas en este artículo “son absolutamente coherentes con el criterio que sustentaba la SBIF a la época, en cuanto entendía que tenía facultades para regular aspectos contractuales entre las entidades financieras y sus clientes en  la medida que pudieran afectar aspectos operacionales o de gestión de riesgos de las entidades sujetas a fiscalización”.
 
Esto, dice Bergoeing, cambia con la ley del Sernac Financiero y los otros factores ya señalados, a partir de todo lo cual “la SBIF llegó a la conclusión que las normas que tocaban aspectos relacionados a la protección de los consumidores y que no estaban directamente con las variables que inciden en la solvencia del sistema financiero debía ser derogadas”.