Gran revuelo ha causado en el mercado local la interposición de un reclamo civil por parte de Securities Exchange Commission (equivalente a la SVS de Chile) en contra de Juan Bilbao, Tomás Hurtado y Somerton Resources Limited, ésta última una persona jurídica domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas por "enriquecimiento ilícito" en calidad de intermediaria de operaciones realizadas con abuso de información privilegiada.
Los implicados son acusados de infracciones a la ley de mercado de valores de USA, por efectuar operaciones de insider trading. El proceso en USA puede terminar en multas y penas de cárcel.
En los EE.UU., es ilegal, para aquellos que se encuentran en una posición privilegiada de acceso a información sobre eventos de importancia en una compañía, utilizar dicha información para obtener utilidades o limitar pérdidas en perjuicio de los demás inversionistas que compran y venden acciones sin las ventajas que el uso de esa información reservada pueda otorgar.
Uno de los primeros antecedentes de sanción de este tipo de conductas corresponde a una sentencia de 1909 de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Dicha sentencia estableció que “un director de una compañía es culpable de fraude en aquellos casos en los que teniendo información de un evento que haría subir (skyrocket) el valor de la acción de la compañía compra acciones de la misma a un tercero…”.
Con posterioridad a la crisis financiera de 1929, se promulgaron dos leyes que regulan el mercado de valores, en 1933 y 1934, con la finalidad de prevenir abusos financieros que se creía habían contribuido a generar la depresión. En 1984, se promulgó una ley que fija las multas aplicables a operaciones de insider trading, estableciendo que éstas podían ascender hasta el triple del monto total del beneficio obtenido o las pérdidas que se evitaron como consecuencia de operaciones ilegales.
Lo anterior, modificó la ley de 1934, que establecía montos máximos de multas y que, como consecuencia de la inflación entre 1934 y 1984, habían perdido todo valor para desincentivar operaciones ilegales atendido sus bajos montos relativos.
La Unión Europea dictó una directiva que establece los criterios que deben observar los países miembros. En ella se regulan: operaciones en que se tome ventaja de información privilegiada, se prohíbe la entrega de datos a terceros para tomar ventaja de dicha información, solicita a los estados miembros tomar acción respecto de actividades prohibidas sobre valores, entre otros.
Los países europeos promulgaron leyes que incluyen sanciones civiles y/o penales para estas conductas. La formulación de estos cargos ha dado lugar a un debate público sobre estas conductas. Algunos consideran que este tipo de operaciones no debiesen ser sancionadas, ya que corresponden a ilícitos que no tienen víctimas.
Ellos consideran que los costos de fiscalización son muy elevados en relación a las multas que se obtienen por estas infracciones. Lo anterior, no tiene sentido. El Estado no puede hacer “vista gorda” a estas conductas si desea fortalecer el mercado de capitales y atraer inversión extranjera.
Otros han formulado que el acceso y uso de información privilegiada es una manera legítima de compensación de los ejecutivos. Lo anterior, permitiría pagar menores salarios a los ejecutivos, lo que beneficiaría a los accionistas.
Este argumento no considera que incentivos mal diseñados resultan en operaciones irresponsables que perjudican los intereses de la compañía y de sus accionistas. Existe un tercer grupo que ha argumentado que la regulación sobre información privilegiada es negativa, ya que “paraliza” la labor de los analistas, impidiendo un diálogo fluido entre agentes del mercado.
La evidencia empírica, al menos en EE.UU., en relación al número de casos investigados, prueba lo contrario. Los que trabajan en industrias reguladas y conocen los riesgos asociados a operaciones ilegales tienden a ser más cautos. Las operaciones efectuadas con abuso de información privilegiada sí tienen víctimas identificables.
La formación de capital, crecimiento económico y estabilidad dependen de la confianza de los inversionistas e integridad del mercado de capitales. El mercado de capitales debe ser líquido, eficiente y justo.
Conductas ilegales atentan en contra de la liquidez, justicia y percepción pública del mercado, desincentivando la inversión.
Las recientes declaraciones del Presidente de la Bolsa de Comercio de Santiago son preocupantes. Él señaló que se han visto aumentos en los volúmenes de transacción de acciones con anterioridad a anuncios de adquisiciones de compañías en el mercado local.
De ser esto efectivo, se pone de manifiesto una falla en el sistema, posible ocurrencia de conductas ilegales, y se perjudica la imagen del mercado de capitales nacional.
Los implicados en el procedimiento en USA, negociarán, cooperarán con la investigación, pagarán sus multas, y desplegarán todos sus esfuerzos para evitar que se les formulen cargos criminales.
En Chile, la Superintendencia no se ha pronunciado aún sobre esta materia, pero es necesario que ejerza su facultad fiscalizadora atendida la gravedad de los cargos.
Aún falta mucho camino por recorrer en esta investigación, es de esperar que el mercado de capitales interiorice realmente que estas conductas son altamente reprochables, o bien el sueño de Chile país plataforma de servicios financieros quedará en el baúl.
Matías Mori A.
Abogado
