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Opinión: Pare, mire y escuche, convenios de doble imposición

por 5 mayo, 2015

Opinión: Pare, mire y escuche, convenios de doble imposición
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A partir de 2013 el SII no informa públicamente las negociaciones de Convenios de Doble Imposición (CDI). Con todo, hace pocos días se filtró  en la prensa el hecho de que el SII estaría en nuevas negociaciones con China, Japón, República Checa y Uruguay. Esto se suma al CDI con Estados Unidos, Austria, Sudáfrica, que esperan aprobación en el Congreso. 

La negociación de los Convenios de Doble Imposición es uno de los aspectos más opacos y más criticables de la política fiscal seguida por Chile, desde el inicio de la desenfrenada carrera por negociar más instrumentos, planteada como estrategia por los expertos en tributación internacional del SII, conforme a los siguientes elementos que han sido comentados en varias publicaciones y paneles internacionales: a) la temeridad con que el SII se ha lanzado en los últimos 25 años a negociar Convenios de Doble Imposición con potencias económicas extranjeras produciendo un impacto negativo, no conmensurado, en arcas fiscales de menores impuestos; b) la ausencia de aguda reflexión de estas materias a nivel de los pocos expertos nacionales respecto de los efectos de las cláusulas negociadas y la legislación de renta que no contiene adecuaciones; c) la importancia de los países con CDI vigente, que da cuenta de más de un 90% de cobertura del comercio exterior y que no justifica aumentar la cantidad de CDI; d) los crasos errores conceptuales que se cometen en general en la discusión de estos tratados en el Parlamento por carencia de conocimiento experto; e) los deficientes informes presentados a las Comisiones de Hacienda, en ambas Cámaras del Parlamento, por los negociadores del SII, sumados a inexactos informes del órgano técnico presupuestario de la Dirección de Presupuesto (Dipres) respecto del gasto fiscal involucrado; f) la omisión en los informes financieros y legales dirigidos al Parlamento, en el proceso de aprobación de un CDI, que no describen claramente los efectos legales y no efectúan una cuantificación de impacto de los CDI para el fisco de Chile; g) la importante cantidad de recursos empleados en largas negociaciones con gastos de asesorías externas y de funcionarios; h) la clara contrarreacción de la OCDE – BEPS, que demuestra las fallas en la arquitectura de estos CDI por su uso en esquemas de evasión y elusión fiscal nacional e internacional.

Desde el punto de vista técnico normativo, los indicios cualitativos y cuantitativos muestran que los CDI propugnan mecanismos de rebajas tributarias, que implican una reducción de la carga fiscal directa, focalizada en las empresas y personas que realizan operaciones transfronterizas. Ello se deduce de la simple lectura de la limitación a las tasas de impuesto que comportan los CDI. Pero, también, se desprende de los mecanismos de distribución y atribución de la potestad tributaria recaudatoria que desenraiza la tributación de la fuente, sobre todo en países en desarrollo. Finalmente, se explica conforme a los mecanismos de mitigación de la doble  tributación internacional contenidos en los sistemas unilaterales y bilaterales de crédito y exención tributaria, conforme a la legislación doméstica y aquella contenida en los artículos respectivos del CDI. 

Técnicamente, la aplicación de los CDI genera un gasto fiscal encubierto con dos preocupaciones fundamentales para los países contratantes. Una primera preocupación radica en lograr una medición en términos de su cuantificación como pérdida fiscal permanente asociada a la Ley de la Renta en el Presupuesto Nacional, lo que en Chile no se ha hecho, como requiere en estricto sentido la normativa que regula la elaboración del presupuesto nacional que aprueba anualmente el Parlamento.

Una segunda preocupación, es la estimación de los efectos distributivos de dichas pérdidas fiscales de los CDI, en términos de cambios a la carga fiscal resultante después de su aplicación, a nivel de las unidades económicas beneficiadas. Existen, de hecho, suficientes datos para sostener que en Chile, dado que sólo una pequeña porción de contribuyentes categorizados como empresarios y personas de los quintiles superiores del país son quienes utilizan los CDI, además de los contribuyentes no residentes que quedan al margen de la tributación en la fuente, estos instrumentos aumentarían la  inequidad y regresividad del sistema fiscal chileno en su conjunto. 

Es decir, ciertamente los CDI provocan una reducción de los ingresos fiscales derivados de la tributación de los beneficios empresariales en el país de la residencia y una disminución de los impuestos de retención de cualesquiera otros incrementos de patrimonio derivados del intercambio económico en el país de la fuente cubiertos en alguno de los artículos del tratado.

Pero hay más, dado que los que pagan dichos impuestos son fundamentalmente las empresas y personas que utilizan los CDI en transacciones transfronterizas (inbound / outbound) los CDI provocan efectos distributivos regresivos, ya que aumentan la riqueza relativa de estos últimos quintiles más dotados de riqueza, frente a los demás quintiles rezagados. Es decir, mejora a los quintiles ganadores ("tax winners"), al agregarles aún más riqueza en sus movimientos de capital y transacciones internacionales, por la opción de ahorro fiscal que se logra al arbitrar sus tasas de transferencia de riqueza al exterior mediante el uso de CDI; y segrega aún más a los quintiles perdedores ("tax losers"), dado que los beneficios de los CDI no están al alcance de sus bolsillos y estos no pueden arbitrar usando las tasas rebajadas del CDI, sino que deben conformarse con enterar más tributos internos por sus transacciones nacionales. 

Como corolario a esta reflexión resulta pertinente recordar las siguientes preguntas que fueron realizadas mediante solicitud sobre Acceso a la Información Pública de fecha 01.10.12, la que no tuvo una respuesta completa del SII: a) ¿Sobre qué parámetros objetivos se han cuantificado los efectos de pérdida de recaudación fiscal para los CDI aprobados hasta la fecha por el Parlamento? b) ¿Qué metodología o modelación matemática se ha seguido para cuantificar estas cifras retrospectivamente y cuál es el seguimiento prospectivamente? c) Qué significa en los Informes Financieros de la Dirección de Presupuesto (Dipres) presentados al Congreso Nacional en fase de aprobación legislativa de los Convenios la frase sacramental "tiene un efecto en menores ingresos fiscales por aproximadamente”... miles anuales "en una primera etapa"? d) ¿Cuál es el efecto económico consolidado o desagregado en el tiempo hasta hoy de la aplicación de todos los CDI? e) ¿Cuál es la partida presupuestaria que refleja los cálculos obligatorios que se deben presentar al Congreso Nacional para la aprobación del Presupuesto fiscal anual? f) ¿Cuánto dinero se ha gastado en la negociación de estos CDI por parte de la administración pública y asesores externos? g) ¿Cuál es el efecto de menores ingresos fiscales producto de la negociación de Cláusulas de Nación más Favorecida? h) ¿Cuál es el análisis de conmensurabilidad de dichas pérdidas fiscales frente a las necesidades de inversión social en Chile?

Como un ejemplo cuantitativo puntual, tomando las cifras indicadas por la Dipres en su informe financiero, otorgado con ocasión de la aprobación del Convenio de Doble Tributación con Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la pérdida informada de impuestos es equivalente a $4.903,6 millones anuales en moneda de 2004.

Transformada dicha suma a la unidad tributaria anual de actualización (UTA = 363.696), equivale a una pérdida anual de $ 6.989.1 millones en moneda de 2014 (518.376). En forma consolidada corresponde a un total de $ 69.891 millones de pérdida anual de Impuesto a la Renta, mientras ese solo Convenio ha estado vigente hasta esta fecha. En total son más de 25 convenios vigentes, con distintos impactos según los niveles de transacciones que cubren que no se encuentran cuantificados en la Ley de Presupuestos.

La verdad, no existe un cálculo individual ni agregado del impacto fiscal de los CDI vigentes, en términos de gasto fiscal, desglosado por años de ejecución. Lo anterior, considerando que cada artículo de un CDI aprobado por el Parlamento representa un flujo específico de recaudación de impuestos que se pierde, ya que el país reniega totalmente o decide compartir su potestad tributaria, al ser aplicados como país de la fuente (menores impuestos de retención) o como país de la residencia (menores impuestos por crédito convencional externo). 

En efecto, la situación más grotesca de pérdida fiscal no controlada por el Presupuesto Fiscal de Chile se da por la incorporación, producto de una negociación muy criticable, de Cláusulas de Nación Más Favorecida (NMF) en diversos CDI negociados con países más desarrollados. Esto implica una disminución de las retenciones en la fuente, que se comunica cada vez que el país accede en una negociación a disminuir sus facultades de imposición frente a una tercera jurisdicción, sea mediante una rebaja de las tasas o por incorporación de otras restricciones en las normas distributivas, lo que depende de la forma amplia o restringida en como esté redactada la cláusula NMF. Esto es precisamente el efecto de impuestos externos que traerá la próxima aprobación del Tratado con Estados Unidos, para mal de nuestra tesorería fiscal, considerando que lo que se ha buscado en la Reforma 2015 es un alza de impuestos internos y este CDI tendrá un efecto contraproducente de recaudación de impuestos.

Es de sentido común que al disminuir mediante los CDI la potestad recaudatoria de Chile como Estado fuente, ante operaciones efectuadas por empresas provenientes de naciones económicamente más desarrolladas, se está produciendo un impacto fiscal que no necesariamente se encuentra compensado fiscalmente por un supuesto anhelo de aumento de "inversión extranjera". 

Consecuentemente, en estos tiempos de crisis de confianza en el sistema de libre mercado, de uso de los CDI para operaciones de evasión y elusión transnacional, más tremendas catástrofes naturales, y de necesidad de recursos para financiar las reformas de educación, salud, pensiones e infraestructura, lo mínimo en Chile es exigir una modelación matemática y un cálculo presupuestario de estas variaciones de la carga fiscal que afecta a las rentas generadas en el país y en el extranjero, que aprovechan los beneficios de los CDI. 

Además, considerando estos elementos, parecería fundamental que al menos existiese un estudio externo discutido públicamente, para determinar las fortalezas y deficiencias en el horizonte de recaudación fiscal de Chile, siendo este un país en desarrollo con recursos limitados para necesidades ilimitadas.

Por último, es exigencia a nivel de manejo de la información de cuentas nacionales, conforme a la Ley de Presupuesto y a la incorporación de Chile a la OCDE, en la cual la cuantificación adecuada del gasto fiscal indirecto (menores impuestos) se hace un dato necesario como miembro de la organización (Tax Expenditures Budget).

PH.D. Cristián Gárate LL.M.

Profesor Asociado Facultad de Derecho
Doctor en Derecho Universidad de Munich
Magister en Derecho Universidad de Economía de Viena
Abogado

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