Presidente del TDLC: «No sé si sea muy inteligente cambiar lo que está funcionando, por algo que no sabemos si va a resultar»

Tomás Mnechaca cuestiona a quienes, tras el fallo del Caso Pollos, llaman a hacer cambios al sistema. Cree que la institucionalidad puede perfeccionarse, pero que incluir cárcel para la colusión sería "un cambio importante" con el que no está de acuerdo.

Recién instalándose en sus nuevas y modernas oficinas -ubicadas en un amplio piso 19 de un edificio en plena calle Huérfanos- el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca, recibe a PULSO, justo a una semana de haber dictado un histórico fallo, donde se acusa a las empresas Agrosuper, Ariztía y Don Pollo de haberse coludido para acordar cuotas de producción. Se les ordenó pagar una multa que en conjunto llega a los US$60 millones, y la disolución de la asociación gremial que los reúne, la APA.

Fiel a su estilo de no hablar de los fallos que emite el TDLC -menos cuando aún queda una instancia pendiente frente a la Corte Suprema, explica-, Menchaca sí cuestiona a quienes, tras el fallo, dicen que es necesario cambiar el sistema y aplicar penas de cárcel para quienes son declarados culpables de colusión. Una opinión que sin duda debe ser escuchada, más aún considerando que en algunos días más el Ministerio de Economía presentará un proyecto de ley que justamente busca modificar el sistema de libre competencia.   

¿Qué le parece el debate que, a raíz del Caso Pollos, se ha generado sobre el sistema de libre competencia y las voces que llaman a hacer cambios?

Me parece que no es muy lógico que la causa de plantear modificaciones a algo sea que ese algo está produciendo frutos, está funcionando. La institucionalidad de libre competencia que tenemos en Chile ha avanzado bastante, se ha ido perfeccionando. Efectivamente pueden haber cosas que se pueden perfeccionar, pero el hecho de que esté dando frutos, que se vea que funciona, no es un buen motivo como para decir que hay que hacer cambios. Este es un buen sistema, que no es muy común, pero que es bien mirado en el mundo. Este sistema ha ido avanzando paulatinamente, y esto ha provocado que cada día haya una mayor conciencia entre los agentes económicos, acerca de qué es la libre competencia, y la importancia de cumplir las normas. 

¿No cree que debiera haber penas más duras, de cárcel, por ejemplo?

Lo importante es que los mercados funcionen los más competitivamente posible, y lo que tenemos que preguntarnos es cuál es el método que nos va a permitir llegar a ese objetivo de mejor manera. Si nos convencemos que el camino es tener agencias y tribunales especializados que cuentan con todas las herramientas para esta defensa de la competencia, y para que se sancione a los infractores, ese es un buen resultado. Si cambiamos el sistema a uno en que se tendrán más dificultades para descubrir, probar y sancionar a los infractores a la libre competencia, vamos a tener un retroceso. Lo que plantean algunos de establecer una sanción penal para el ilícito de colusión, efectivamente puede sonar bien, pero puede implicar que la lucha contra los carteles se haga menos eficaz.

¿Eso por qué?   

Porque se creó una institucionalidad especializada que tiene todas las herramientas para detectar y acreditar la existencia de carteles, y los tribunales del crimen no son especializados. Además, la exigencia probatoria para poder juzgar a alguien en un juzgado del crimen es mucho mayor. Acreditar una colusión es muy difícil y probablemente cuando los mercados se van haciendo más sofisticados, se va haciendo más difícil encontrar pruebas. 

Y mucho peor aún es lo que existe hoy, donde existen persecuciones sobre la base de una norma que no está pensada para la colusión, que tiene sanciones bajísimas y que choca con el sistema de libre competencia, muy en particular con el sistema de delación compensada. Cosa distinta sería plantear la posibilidad de establecer límites máximos a las multas y que digan relación con el daño causado, el tamaño de la empresa, o algún otro parámetro que diga relación por un lado con la capacidad de pago, y por otro con el daño causado por la infracción.

¿La situación actual es la peor entonces?

La persecución (del sistema penal) que se está viendo hoy afecta claramente al sistema de delación compensada, de hecho, las delaciones compensadas prácticamente han desaparecido desde el momento mismo en que se crearon. Desde el año 2009, cuando en Chile se crea el sistema de delación compensada, ha habido tres casos de delación compensada que han llegado hasta el Tribunal.

¿Pueden haber otros en trámite en la FNE que no conozcamos?

Por supuesto. No sabemos. Pero el primer día, cuando empezó a regir la ley, llegó un caso. Un caso en un día, después empezó esta persecución penal, y por mucho tiempo no hubo ninguno más.

¿Eso tiene que ver con un artículo del código penal que nunca se derogó y que sanciona la adulteración fraudulenta de precios?

O tal vez está derogado tácitamente y eso no se ha resuelto, porque hasta ahora la justicia no se ha manifestado respecto de si el artículo 285 es aplicable para los casos de colusión, o no. Yo tengo una opinión: me parece que es una norma que no fue pensada para el ilícito de colusión, de hecho fue dictada mucho antes de que existieran normas sobre libre competencia en ninguna parte del mundo. Sería bueno que esto se aclarara.

Pero podría ser que ahora se dictara una ley que incluya sanciones penales para la colusión, y que fuera compatible con la delación compensada. Así el problema que usted plantea no existiría.

Efectivamente, pero el resto de los problemas sí: tener dos juicios en paralelo sobre los mismos hechos, que podrían dar lugar a sentencias contradictorias; el problema de la mayor dificultad de prueba del ilícito de colusión; el problema de tener un tribunal especializado y uno no especializado conociendo los mismos hechos al mismo tiempo.

Cuando se tiene una justicia especializada, no parece muy sano desde el punto de vista jurídico tener a otra justicia conociendo sobre los mismos hechos. Un sistema que podría no causar demasiado daño a la institucionalidad, sería un sistema como el que existía antes, que primero terminase el juicio ante libre competencia, y luego, y sólo después de ello, con una sentencia condenatoria, pudiera irse a juicio penal. Pero la verdad es que sería bastante complejo, y estaríamos juzgando dos veces a la misma persona que también tiene problemas jurídicos. Creo que hay que optar, si tenemos un sistema de tribunales especializados dedicados a perseguir todos los ilícitos de libre competencia, debemos dejar funcionar ese sistema. Lo otro es cambiar completamente el sistema, ¿qué resultados podrían venir de ahí? Habría que verlo, pero si estamos viendo resultados positivos de una institucionalidad especializada, no sé si sea muy inteligente cambiar lo que está funcionando, por algo que no sabemos si va a resultar. 

¿La incorporación de pena de cárcel para la colusión sería un cambio fuerte para el sistema?

Sería un cambio bastante importante porque tendríamos dos tribunales distintos conociendo sobre la misma conducta. No conozco ningún experto en libre competencia, ningún ministro del Tribunal, entiendo que el fiscal nacional económico piensa lo mismo, que sean partidarios de cambiar el sistema con sanciones pecuniarias. En general los expertos indican que se puede perfeccionar el sistema pero no cambiarlo.

El proyecto de ley que prepara el gobierno sobre esta materia, junto con evaluar la pena de cárcel, incluiría un aumento en las multas, ¿qué le parece?

Una muy buena idea. La proporcionalidad en las sanciones hace necesario que por un lado existan topes que estén relacionados con el tamaño de la empresa. Esto es bueno desde dos puntos de vista. Primero, permite aplicar sanciones que sean realmente disuasivas para infracciones que causan gran daño, porque podría darse el caso de que alguna empresa pueda considerar que una multa es más barata que lo que gana con la infracción. Y eso es muy negativo, lo lógico es que la multa duela. Pero en el otro extremo, para una empresa pequeña que falta a la libre competencia, tampoco es razonable que se vea sometida al riesgo de la aplicación de una multa superior a su patrimonio.

¿Cuál debiera ser el tope razonable?

Hay experiencias internacionales que plantean topes, por ejemplo, del 10% de las ventas anuales de la empresa. Ahora, ese no es el criterio para aplicar la multa; los criterios siguen siendo la gravedad, reincidencia…

¿De qué manera se puede buscar que las personas, y no las empresas, paguen por los daños causados?

Hoy, con la ley actual, se puede demandar a la empresa y a los ejecutivos que hayan participado en la comisión de la conducta, y con el mismo límite que las empresas, y además la ley establece que la empresa no puede pagar la multa por la persona.

Pero eso no ha pasado nunca en Chile.

Ha habido un par de casos, muy pocos, pero se puede, y además de eso se puede pensar, y se ha planteado por algunos, la alternativa de establecer un sistema de inhabilidades que se le apliquen a personas. 

El proyecto de ley del gobierno también propondría avanzar en inhabilidades para las personas que se vean involucradas.

Si se establecen sanciones a las personas naturales, como ya las hay en materia de multas, y las que se podrían establecer en materia de inhabilidades, sería una buena alternativa y tendría menos riesgo de una peor defensa de la libre competencia, y podría significar un avance.

Otro cambio del que ha hablado el Ministerio de Economía, y que estaría incluido en el proyecto de ley, tiene que ver con las operaciones de fusión, y la necesidad de que, al menos las que superen cierto umbral, tengan que consultar. 

Necesariamente hay que mejorar el sistema de control preventivo de operaciones de concentración, porque hoy tenemos un sistema de consultas que no fue diseñado para esto y que tiene algunos problemas. Un informe de la OCDE encargado por Chile señaló que hay tres alternativas: un sistema de consulta voluntaria; consulta obligatoria; y un sistema mixto. Pero en cualquiera que se elija, tiene que haber un procedimiento adecuado para conocer las operaciones de concentración, un proceso muy breve que conste de dos fases, una muy breve en que se descartan los casos que no son riesgosos para la libre competencia, y una segunda fase donde pasan sólo los casos de mayor complejidad, para evitar el enorme gasto que implica la revisión de una cantidad enorme de operaciones de concentración que exceden los umbrales impuestos por la ley, pero que no afectan la libre competencia. Se ha estudiado en el mundo que más del 95% de los casos que son consultados son aprobados sin condiciones. 

¿Y esto debiera estar radicado en la FNE o en el TDLC?

Alternativas hay diversas, mi opinión es que esta primera fase de primer colador pudiera estar en manos de la Fiscalía, pero que no tuviera la facultad de resolver.