El análisis de la resolución de mayoría del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) respecto de la fusión LAN – TAM plantea interrogantes sobre la consistencia de la misma que deberían ser aclaradas.
Con una buena argumentación deja en evidencia que la fusión representa un riesgo para la ya debilitada competencia en el mercado aéreo. Sin embargo, autoriza la operación planteando medidas de mitigación, que comparadas con la amenaza, son insuficientes. Este último tema lo analizaremos en detalle en un próximo artículo. Al mismo tiempo, el proceso denota que no existieron posibilidades para que los opositores a la fusión pudieran presentar sus fundamentos.
En efecto, el tribunal deja claro que la operación representa un riesgo para la competencia en el mercado aéreo:
“Este Tribunal considera que el riesgo de que LATAM abuse del poder de mercado que alcanzará luego de materializada la Operación, en mercados o segmentos específicos, es real y concreto. Lo mismo ocurre -por las condiciones estructurales de mercado ya descritas- respecto del riesgo de coordinación anticompetitiva con otras empresas aéreas, ya sea mediante acuerdos de alianza o de código compartido, o mediante cualquier otro tipo de contactos o sistemas colusivos orientados a repartirse el mercado nacional, o el mercado del transporte aéreo desde y hacia Chile” (pp. 103 – 104).
Según resoluciones del propio TDLC, esta situación debería resultar en el rechazo inmediato de la fusión. No obstante, de acuerdo con la teoría económica es pertinente evaluar si las ganancias de eficiencia provenientes de la fusión constituyen un contrapeso, al menos parcial, frente a los riesgos anticompetitivos que acarrearía la materialización de la operación. Para ello, el TDLC exige que se cumpla el siguiente requisito: que las eficiencias que aleguen los interesados en la operación sean verificables. Al respecto la conclusión del TDLC es categórica:
“Este Tribunal no puede corroborar en forma precisa los valores estimados para las sinergias planteadas. De igual forma, en su escrito de fojas 777, la FNE indica que “no cuenta con el detalle de los fundamentos de cada uno de los ítems antes singularizados que permitan verificar que estas efectivamente se obtendrán y que sean de la magnitud informada por las partes” (p. 108).
Por otra parte, el TDLC entrega otros argumentos igualmente contundentes en contra de la fusión, entre los cuales destacan los siguientes:
1) La fragmentación del mercado aéreo latinoamericano hace difícil, prácticamente imposible, que procesos de fusión redunden en una más fuerte competencia, como sí ocurrió en Europa.
2) Que resulta en extremo difícil la efectiva fiscalización de las medidas de mitigación. De hecho, la experiencia existente es poco auspiciosa. En efecto, el plan de autoregulación definido por la Comisión Resolutiva (antecesora del actual TDLC) para evitar que la fusión Lan – Ladeco del año 1995 tuviera consecuencias anticompetitivas fue absolutamente insuficiente en su diseño y en la forma en que fue llevada a cabo por el organismo responsable, esto es la Junta Aeronáutica Civil (JAC). Es así como el TDLC concluye que aún cuando formalmente se cumplió dicho plan “de ello no se puede deducir que se esté alcanzando una situación similar a la competitiva en las rutas domésticas en que se aplica” (p. 92). El TDLC reconoce, además, que LAN ha recibido diversas sanciones por conductas contrarias a la libre competencia, en Chile y en el extranjero, lo que dificulta aún más la fiscalización (p. 102)
Las razones que explican esta inconsistencia son múltiples y naturalmente no es posible descartar evaluaciones diversas basadas en los mismos antecedentes. No obstante, existen señales fuertes de que no estuvieron todos los elementos a disposición del tribunal, entre los que destacan los siguientes:
1) La inexistencia de investigación académica en las universidades imposibilita que académicos independientes puedan intervenir en estos procesos. Es así como ninguna universidad hizo llegar su visión respecto del proceso. Se tuvieron a la vista sólo “informes” de economistas nacionales y extranjeros contratados por la empresa. El que no existan recursos públicos para contratar especialistas por parte de los consumidores, revela una grave deficiencia del sistema de defensa de la competencia.
2) La abdicación por parte de los organismos gubernamentales a intervenir en el marco de sus facultades para generar antecedentes para una mejor decisión del TDLC. El SERNAC aportó opiniones genéricas, pero ningún estudio que analizara temas relevantes como por ejemplo uno sobre tarifas nacionales cobradas por LAN, o sobre los precios que la empresa cobra en las rutas internacionales más relevantes. Tampoco hay esfuerzo alguno de comparar las tarifas cobradas en las rutas nacionales con países en que existe más competencia. La Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) se limitó a informar que, atendidas las atribuciones legales de dicho Servicio, sólo puede analizar y fiscalizar aspectos de carácter técnico de las empresas aéreas, por lo que carece de atribuciones para informar. El Ministro de Economía, Fomento y Turismo señaló que no contaba con antecedentes que resulten pertinentes a la consulta. La propia Fiscalía Nacional Económica (FNE) dijo que no disponía de los antecedentes requeridos para verificar que las sinergias efectivamente se obtendrán y que serán de la magnitud informada por las partes. El Ministro de Transportes y Telecomunicaciones se limitó a informar que desde hace más de treinta años, Chile mantiene una política aerocomercial de cielos abiertos y que, sin perjuicio de lo anterior, el gobierno está analizando constantemente las disposiciones vigentes sobre la base de los antecedentes disponibles. Prochile por su parte, informó que no podía entregar costos estimados de transporte aéreo y terrestre y condiciones de sustituibilidad entre una y otra, pues ProChile no elabora estudios relacionados con el mencionado requerimiento.
3) Fuera del organismo consultante, “CONADECUS”, que carece de los recursos para contratar especialistas, no se hicieron presente expertos contratados por parte de otros grupos de consumidores. De esa forma, los miembros del tribunal no tuvieron a la vista ni la opinión de los usuarios ni estudios que fundamentaran su visión.
4) El mecanismo de designación de los miembros del tribunal deja en evidencia un claro sesgo: de los cuatro profesionales que forman parte del TDLC, dos son designados por el Consejo del Banco Central. Los otros dos integrantes, son designados por el Presidente de la República, a partir de dos nóminas confeccionadas por el Consejo del Banco Central. Un claro problema queda en evidencia: el mecanismo de designación del Consejo del Banco Central asegura la presencia de las corrientes económicas más ortodoxas en el Tribunal y proyecta así su visión proempresa en el TDLC.
Los especialistas deben pronunciarse respecto de si esta compleja situación configura, efectivamente, un debido proceso.
(*) Texto publicado en El Quinto Poder.cl
