Tuición Compartida

Señor Director:

Los fundamentos de la reforma que hoy se discutirá en la sala de la Cámara son compartidos por una gran mayoría, ya que se incorpora el principio de corresponsabilidad de los padres en el cuidado personal de sus hijos, cuando se encuentren separados, y pone el foco en la estabilidad del menor. Sin embargo, la actual redacción del proyecto induce a confusión, al establecer una regla supletoria legal un tanto ambigua, que da a entender que cuando los padres viven separados, y no existe acuerdo entre ellos para determinar la atribución del cuidado personal de sus hijos, “compartirán la responsabilidad y todos los derechos y obligaciones respecto de los hijos comunes”.

Cabe cuestionar ¿A qué se refiere el proyecto con la expresión “todos los derechos y obligaciones?» Porque, tanto la relación directa y regular (visitas), como las pensiones de alimentos y la patria potestad tienen normas específicas, por lo que debemos concluir que se refiere únicamente al cuidado personal de los hijos.

El principal debate de este proyecto se centra en la atribución del cuidado personal de los hijos en caso que los padres vivan separados. En la discusión, se ha reflejado la clásica tensión entre los principios de igualdad versus la protección de los más débiles.

En este caso, el Senado parece haber descuidado el deber de protección que tiene respecto del interés superior del niño, tratando de imponer un modelo de custodia compartida como regla supletoria legal, es decir, que si los padres no logran acuerdo en esta materia, tendrán la custodia compartida, lo que a todas luces favorece la situación de igualdad entre los padres, pero que en ningún caso pone el foco en el mejor interés del niño.

Con la actual redacción del inciso cuarto del artículo 225, podríamos tener casos de padres o madres que, a pesar de ejercer maltrato o abusos sexual contra sus hijos, tengan el cuidado compartido respecto de ellos.

La figura de la custodia compartida no puede imponerse a los padres que se encuentran en conflicto por su ruptura de pareja. Es imprescindible su voluntad para configurarla. De otra manera, difícilmente se va a cumplir el régimen, convirtiéndose en fuente inagotable de conflictos familiares en sede judicial, con el consecuente daño a los hijos.

El establecimiento de una regla supletoria de cuidado compartido en nada contribuye, ya que no solo no soluciona el problema de la atribución del cuidado de los hijos, sino que además no visualiza el interés superior del niño, infringiendo de esta forma la Convención de Derechos del Niño y la Constitución Política.

Por último, la redacción del artículo 225 del proyecto es confusa. No se refiere a la titularidad de la acción, establece un plazo de 60 días al juez de familia, alterando normas de procedimiento de familia, no especifica si se trata de una custodia provisoria o definitiva, además de introducir conceptos poco claros, como el de residencia. En este último caso, bastaría que el padre o madre retenga al niño después de una visita para entender que tiene la residencia con el infractor.

De esta forma, es necesario proponer que en esta materia deben primar los acuerdos de los padres, y a falta de éstos, la justicia de familia debe decidir, considerando siempre el mejor interés del niño en el caso en concreto, respetando los tratados internacionales, la constitución política y complementando la plena igualdad de los padres con el interés superior del niño.

Prof. Cristián Lepin Molina
Subdirector Escuela de Postgrado Facultad de Derecho U. de Chile