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Delitos de cuello y corbata: la hora de atrapar a los elefantes

por 14 marzo, 2015

El Caso Penta y sus diversas aristas puede tener múltiples efectos tributarios, políticos y hasta culturales y éticos, siendo una innegable ocasión para resguardar el principio de igualdad ante la ley, frente a una sociedad que está cansada de que los elefantes gigantes circulen libremente gracias a su peso y poder, mientras las pequeñas mariposas vean vulnerados sus derechos cuando no pueden volar.- 
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La prisión preventiva decretada como medida cautelar por el Octavo Juzgado de Garantía contra los controladores del Grupo Penta, Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín, el ex subsecretario de Minería del Gobierno de Sebastián Piñera, Pablo Wagner, además de Hugo Bravo (ex gerente de Penta), Marcos Castro (gerente de contabilidad de Penta) e Iván Álvarez (funcionario del SII, imputado también por fraude al FUT), por considerar que en esta etapa de formalización constituyen un “peligro para la seguridad de la sociedad”, es una potente señal de igualdad ante la ley frente a la arraigada sensación ciudadana de impunidad de los delitos económicos y tributarios.

La imagen de los poderosos dueños de un holding de más de diez mil millones de dólares de patrimonio saliendo de la audiencia de formalización hacia el anexo cárcel Capitán Yaber custodiados por Gendarmería –como cualquier ciudadano de a pie que ha sido imputado–, quedará en la historia de los juicios de los llamados delitos de cuello y corbata, como un fallo ejemplarizador (en esta etapa previa a la investigación) en un clima social enervado por brotes de corrupción, fraude al fisco, lavado de activos, financiamiento irregular de campañas políticas, uso de información privilegiada, tráfico de influencias, etc.

El Caso Penta y sus diversas aristas puede tener múltiples efectos tributarios, políticos y hasta culturales y éticos, siendo una innegable ocasión para resguardar el principio de igualdad ante la ley, frente a una sociedad que está cansada de que los elefantes gigantes circulen libremente gracias a su peso y poder, mientras las pequeñas mariposas vean vulnerados sus derechos cuando no pueden volar.

El caso que ha implicado a altos ejecutivos, funcionarios públicos y políticos –que del fraude al Fondo de Utilidades Tributarias (FUT) ha derivado en aristas tributaria y política, salpicando a candidatos de la UDI y también de la Nueva Mayoría, en el vértice de SQM (que estará contemplado en la investigación que no deberá exceder los 120 días)–, es una oportunidad de efectiva igualdad ante la ley, en que la persecución penal no sólo afecte a los delincuentes comunes, sino también a los de cuello y corbata.

En palabras del Fiscal Nacional, Sabás Chahúan, quien en una decisión inédita tomó personalmente este caso tras un intento fallido de la jefatura subrogante de separar las aristas de Penta y SQM, “la ley es igual para todos y nosotros queremos que este sistema de justicia criminal sea una red que deje de atrapar solamente mariposas dejando pasar los elefantes”.

En la retina ciudadana están casos emblemáticos de delitos económicos recientes en que el abuso contra los consumidores no ha tenido un castigo ejemplar y han primado los privilegios de los poderosos, que dan cuenta de que la desigualdad de clase imperante en diversos ámbitos de la sociedad chilena, no estaría ausente de la administración de justicia.

Las multas aparecen como la única condena que efectivamente se cumple, las penas son proporcionalmente bajas en relación a delitos contra la propiedad y la cárcel suele no ser el destino final de altos ejecutivos de empresas y holding. En definitiva, cuando se trata de personas adineradas e influyentes pareciera que la justicia no es ciega y se corre la venda que le cubre los ojos para mirar a quien está juzgando y, finalmente, dejarlo incólume.

Justamente en estos días, después de siete años, se inició el juicio oral por alzas fraudulentas en el precio de medicamentos de tres cadenas de farmacias que afectó a miles de clientes en un área tan sensible como la salud, tras el fallido acuerdo que ofreció la Fiscalía Norte que contemplaba simplemente clases de ética y una multa por $255 millones. Mientras la defensa sostiene que habría una doble persecución y no se puede volver a juzgar lo ya juzgado por la sentencia del Tribunal de la Libre Competencia (multa de US$20 millones a Salcobrand y Cruz Verde) ratificada por la Corte Suprema, la Fiscalía pide sancionar a los responsables individuales (no sólo a las empresas) con penas de cárcel efectiva, aduciendo que los delitos se han reiterado.

También en este mes se espera que comience el juicio oral contra los altos ejecutivos de La Polar (que pasaron cuatro meses en prisión preventiva y luego fueron consiguiendo medidas cautelares de menor intensidad, como arresto domiciliario y arraigo nacional), a tres años de que estallara uno de los mayores escándalos financieros en que la empresa de retail defraudó a más de 400 mil clientes (especialmente de clases menos acomodadas), por repactación unilateral de las deudas contraídas con esa casa comercial.

Las multas –aunque cuantiosas (US$60 millones)– también fueron la tónica en el caso de colusión de los pollos, en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el año pasado determinó que las empresas Agrosuper, Ariztía y Don Pollo acordaron limitar la producción de carne de pollo a nivel nacional, asignándose cuotas en la producción y comercialización del producto.

Como se puede apreciar, no son pocos los casos en que las empresas y sus ejecutivos, esos que abogan por la libre competencia y el rol del mercado como asignador de recursos, limitan el libre juego de la oferta y la demanda y buscan controlarlas coludiéndose con otros, actuando como cartel, subiendo fraudulentamente los precios, muchas veces de forma reiterada en el tiempo, constituyendo dichas irregularidades en un modus operandis habitual.

Delitos reiterados

En el caso Penta, los dueños de este holding que nació con la adquisición del Instituto de Seguros del Estado en los ochenta, en el opaco proceso privatizador en que la derecha económica coludida con la derecha política saqueó al Estado chileno, lo que buscaban controlar era la política, al financiar irregularmente a candidatos de la Unión Demócrata Independiente (UDI), defraudando al fisco a través de la emisión de boletas por trabajos nunca realizados, que, a la vez, les significaron devolución de cuantiosos impuestos.

Con tres delitos de soborno y cinco tributarios, todos ellos reiterados, “los Carlos” fueron considerados por el juez de garantía Juan Manuel Escobar como un “peligro para la seguridad de la sociedad” y deberán cumplir prisión preventiva dada la gravedad de la pena asignada a los delitos, el número de delitos imputados, el carácter de los mismos y haber actuado en grupo o pandilla.

La entrega de boletas ideológicamente falsas, fraude al fisco, aportes ilegales a campañas de la UDI, delitos tributarios vinculados al pago de bonos a sus ejecutivos, falsas pérdidas declaradas al SII en contratos forwards, son cargos de los que la defensa de los controladores de Penta intentó responsabilizar a su empleado por 27 años, Hugo Bravo. Pero los hechos presentados en esta etapa procesal por el órgano persecutor, el Consejo de Defensa del Estado y otros querellantes (como el SII y Fundación Ciudadano Inteligente), fueron considerados por el juez de garantía como conductas delictivas reiteradas, lo que les valió la dictación de medidas cautelares de alta intensidad, como la prisión preventiva de los dos controladores del holding Penta y de otros cuatro de los diez imputados.

Para decretarla, el juez no consideró que el “peligro para la sociedad” de los imputados estuviera en la posibilidad de fuga o a la protección de la legitimidad del sistema, sino que proyectó que si la pena esperada era más de cinco años (la reiteración del delito se constituye en crimen), procede la prisión preventiva automáticamente (una suerte de proyección de pena, que en la práctica se empieza a aplicar desde la etapa de formalización).

En definitiva, la reiteración de los delitos da cuenta de que ésta era la forma habitual en que los operadores actuaban, desafiando la ley tributaria y el correcto funcionamiento de la administración pública y constituyendo –en palabras del fiscal del ente persector, Gajardo– “una máquina para defraudar al fisco” que responde a una “cultura de evasión de impuestos” al interior del holding Penta.

No es poco probable que en materia tributaria, no sean pocas las empresas que utilizan la emisión de boletas ideológicamente falsas y que luego reciben devolución de impuestos por actividades no realizadas y que, además de eludir impuestos en la difusa frontera de lo que la legalidad permite, derechamente los evadan a través de fraudes al Fondo de Utilidades Tributarias (FUT), el mismo que la reforma tributaria original buscaba eliminar de una sola vez y que finalmente sólo se extinguirá de manera paulatina.

En ese sentido, la formalización del caso Penta puede traer efectos en la forma en que las empresas entienden la tributación y, por ende, en la recaudación por parte del fisco. Muchos lo pensarán bien antes de responder a la pregunta “¿con boleta o factura?” que hacen en restoranes y supermercados. Como señaló el economista especialista en temas tributarios, Claudio Agostini, “gracias al caso Penta, ahora con prisión preventiva, se van a cumplir las estimaciones de recaudación de la reforma tributaria” y anuncia una ola de anulación de boletas y facturas emitidas, y otra de rectificaciones de declaraciones pasadas. A la luz del contexto social de indignación contra la corrupción, los abusos y los privilegios, la mano de quien juzga se puso más dura y se persigue lo que antes no se perseguía.

Prisión preventiva como último recurso

Volviendo al fallo de la formalización del caso Penta y en el marco del debate sobre la prisión preventiva, desde una perspectiva garantista de los derechos de los imputados, convengamos en que la respuesta penal debe ser el último recurso frente a la violación del derecho, que la cárcel no es la solución para todos los delitos, que deben considerarse medidas alternativas a penas privativas de libertad y que todos los imputados deben tener derecho a un juicio justo. El populismo penal que pretende calmar el clamor popular contra la delincuencia aumentando las penas y endureciendo los castigos, lejos de disminuirla, ha terminado por incrementar el hacinamiento y sobrepoblación en las cárceles, donde los privados de libertad viven en condiciones infrahumanas.

Según algunos teóricos, la institución de la prisión preventiva es compleja y contradictoria, por cuanto se presume la inocencia del imputado, pero, sin embargo, se le priva de libertad mientras espera sentencia. Si hay posterior condena en el juicio oral, el tiempo transcurrido en prisión preventiva se puede descontar de la pena final; sin embargo, el populismo penal ha llevado a un abuso de la prisión preventiva y en muchos casos los imputados terminan absueltos de las causas, habiendo perdido meses y hasta años en la cárcel. Casos mapuche para graficar, hay de sobra.

Los imputados y condenados tiene derechos fundamentales y la única restricción que deben tener es a su libertad y no al resto de sus derechos: es el Estado el responsable de su custodia mientras estén privados de libertad, por lo que éste debe resguardar su salud e integridad física. En relación al Pentagate, lo anterior es especialmente sensible en el caso del imputado Hugo Bravo, quien posee enfermedades preexistentes como diabetes e hipertensión arterial y se mantiene en el Hospital Penitenciario tras sufrir una descompensación tras su formalización.

A pesar de los válidos cuestionamientos a la institución de la prisión preventiva, en un caso emblemático como es el Pentagate esta medida cautelar de alta intensidad representa una oportunidad para que la justicia demuestre que juzga con su vista vendada, sin privilegiar a los poderosos que acostumbran quedar impunes, mientras los delincuentes comunes suelen ser encarcelados y por delitos menores. Cárcel para los pobres e impunidad para los ricos.

El Caso Penta y sus diversas aristas puede tener múltiples efectos tributarios, políticos y hasta culturales y éticos, siendo una innegable ocasión para resguardar el principio de igualdad ante la ley, frente a una sociedad que está cansada de que los elefantes gigantes circulen libremente gracias a su peso y poder, mientras las pequeñas mariposas vean vulnerados sus derechos cuando no pueden volar.

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